TCK m.7 Kapsamında Uyarlama Yargılaması ve TCK m.158/4 Değişikliği

Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması ve Lehe Kanun İlkesi

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanması, kanunilik ilkesinin doğrudan bir sonucu olarak ceza hukukunun en temel meselelerinden birini oluşturmaktadır.^[1] Kural, bir ceza normunun yürürlüğe girdiği andan itibaren işlenen fiillere uygulanmasıdır; buna ileriye etkili olma ilkesi denilmektedir. Bu kuralın istisnası ise fail lehine olan kanunun geçmişe etkili olarak uygulanmasıdır. Bu incelemede önce zaman bakımından uygulamaya ilişkin genel çerçeve ve lehe kanunun belirlenmesi yöntemi ele alınacak, ardından kesinleşmiş hükümler bakımından bu ilkenin işletilmesini sağlayan uyarlama yargılaması incelenecek; nihayet 31.07.2026 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 7589 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesine eklenen dördüncü fıkranın bu çerçevedeki görünümü değerlendirilecektir.

Genel Olarak

26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun^[2] "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde şu düzenleme yer almaktadır: "(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. (3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır. (4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir."

Madde hükmünde, ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma ilkesi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, failin lehine olan kanunun geçmişe etkili olması ilkesine birlikte yer verilmiştir.^[3] Bu ilke uyarınca suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanun, yalnızca hüküm kurulurken değil, infaz aşamasında da dikkate alınacaktır. Nitekim madde metninde yer alan "uygulanır ve infaz olunur" ibaresi, ilkenin etki alanının hükmün kesinleşmesiyle sona ermediğini açıkça ortaya koymaktadır.

Maddenin üçüncü fıkrası, infaz rejimine ilişkin hükümlerin derhal uygulanacağını hükme bağlamakla birlikte, hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin olanları bu kuralın dışında bırakmıştır.^[4] Bu ayrım, maddi ceza hukuku ile şekli ceza hukuku normlarının birbirinden doğru biçimde ayrılmasını zorunlu kılmaktadır; zira geçmişe yürürlük yalnızca maddi ceza hukuku normları bakımından ve fail lehine olmak kaydıyla söz konusudur.^[5]

Bu ayrımın nasıl yapılacağı ise başlı başına bir sorundur. Bir normun hangi kanunda yer aldığı, ayrımda başvurulacak ölçütlerden yalnızca biridir; ceza muhakemesi ve infaz kanunlarında meydana gelen değişikliklere ilişkin zaman bakımından uygulanma rejimi maddi ceza normlarınınkinden esasen farklı olduğundan, bu normların ceza normlarından ayrılması gerekmektedir. Ancak ceza kanunlarında düzenlenmiş olmakla birlikte bazı normlar bakımından biçimsel yerleşim ölçütü işlevsiz kalmakta; bu hâllerde normun niteliğine göre değerlendirme yapılması zorunlu hâle gelmektedir.^[6]

İlkenin Anayasal ve Uluslararası Temeli

Konunun taşıdığı önem, meselenin anayasal ilke düzeyinde ele alınmasını gerekli kılmış; ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi temel insan haklarına ilişkin uluslararası metinlerde de ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin ilkelere yer verilmiştir.^[7] İç hukuk bakımından ise aleyhe kanunun geçmişe uygulanması yasağı Anayasa'nın 38. maddesinde açıkça düzenlenmişken, lehe kanunun uygulanması ilkesine anılan maddede açıkça yer verilmemiştir. Bu durum, ilkenin anayasal bir dayanaktan yoksun olduğu anlamına gelmemektedir. Anayasa Mahkemesi, 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu'nun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasındaki "…dava ve…" ibaresini, mülga kanun döneminde işlenen suçlar bakımından lehe kanun hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil ettiği gerekçesiyle iptal etmiştir.^[8]

Anılan kararda Yüksek Mahkeme, işlendiği tarihte suç sayılan bir fiilin sonradan suç olmaktan çıkarılması veya daha hafif bir ceza öngörülmesi durumunda mülga kanunun aleyhe hükümlerinin uygulanmaya devam edileceğinin kabul edilmesinin, bireylerin öngöremeyecekleri bir ceza ile cezalandırılmaları sonucunu doğuracağını; bunun suç ve cezaların kanuniliği ilkesiyle bağdaştırılmasının mümkün olmadığını belirtmiştir. Karara göre lehe ceza kanununun geçmişe uygulanması, hukuk devleti ilkesiyle bağlantılı olarak adalet ve hakkaniyet ilkelerinin de bir gereğidir; nihayetinde "ceza yargılamasında lehe kanunun uygulanmasının Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında anayasal bir zorunluluk olduğu" sonucuna ulaşılmıştır. Bu tespit, aşağıda ele alınacak olan ve kanun koyucunun açık bir geçiş hükmü öngörmediği hâllerde ortaya çıkan boşluğun doldurulması bakımından belirleyici niteliktedir.

Lehe Kanunun Belirlenmesi: Yöntem ve Ölçütler

Karma Uygulama Yasağı

Lehe kanunun hangi yöntemle tespit edileceği, ilkenin uygulanmasındaki asıl güçlüğü oluşturmaktadır. Türk hukukunda uzun süre bu konuda pozitif bir norm bulunmamış; yöntem, 23.02.1938 tarihli ve 23-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile belirlenmiştir. Anılan kararda, suçun işlendiği zamanın kanunu ile sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin farklı olması hâlinde, "her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı" denilmek suretiyle karma uygulama yasağı ortaya konulmuştur.^[9] Öğretide de bu ilke benimsenmiş; uygulanma olanağı bulunan tüm kanunların leh ve aleyhteki hükümlerinin birlikte ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerektiği kabul edilmiştir.^[10]

Söz konusu ölçüt, 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un^[11] "Lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrasıyla pozitif hukuka aktarılmıştır: "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." Bu düzenlemeyle, sabit kabul edilen olaya suçtan önceki ve sonraki kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmaksızın bir bütün hâlinde uygulanması, ayrı ayrı sonuçlar belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Öğretide de kanunda meydana gelen değişikliğin etkisinin, her bir kanunun somut olaya ayrı ayrı tatbik edilmesiyle elde edilen sonuçların karşılaştırılması suretiyle belirleneceği kabul edilmektedir.^[12]

Bu karşılaştırmada dikkat edilmesi gereken bir husus, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlar ile hükmün infazına ilişkin normların birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulmasıdır. Ayrıca hüküm tesisi aşamasında uygulanacak düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, bir kanunun değil bir müessesenin düzenlendiği kanunların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.^[13]

Karşılaştırmada Kullanılan Ölçütler

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, kanunların karşılaştırılmasında birtakım yerleşik ölçütler kabul edilmektedir. Buna göre adli para cezasını öngören kanun, hapis cezasını kabul eden kanuna göre lehedir. Aynı nevi ceza içeren kanunlardan üst sınırların aynı olması hâlinde alt sınırı az olan, alt sınırların aynı olması hâlinde üst sınırı az olan, alt ve üst sınırların farklı olması durumunda ise üst sınırı az olan kanun lehe kabul edilmektedir.^[14]

Bununla birlikte bu ölçütler yalnızca soyut ceza sınırlarının karşılaştırılmasına ilişkindir. Lehe kanunun belirlenmesinde esas olan, soyut unsurların değil somut olay bakımından doğan sonuçların karşılaştırılmasıdır; nitekim 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "olaya uygulanarak" ibaresi de bu yöndedir.^[15] Bu itibarla cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nedenler, teşebbüs, iştirak, içtima ve etkin pişmanlık hükümlerinin tamamı hesaba katılarak her iki kanun bakımından ayrı ayrı sonuç ceza belirlenmeli ve karşılaştırma bu sonuç cezalar üzerinden yapılmalıdır.^[16]

Uyarlama Yargılamasının Hukuki Niteliği ve Kaynağı

Kavram

Lehe kanunun uygulanması ilkesi, hüküm henüz kesinleşmemişse yargılamayı yürüten mahkeme tarafından doğrudan gözetilir. Buna karşılık hüküm kesinleşmiş ve infaz aşamasına geçilmişse, sonradan yürürlüğe giren lehe kanunun kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bakımından doğuracağı sonucun bir mahkeme kararıyla saptanması gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun yerleşik içtihadına göre, sonradan yürürlüğe giren kanunun suçun unsurlarını değiştirmesi, suça etkili hâlleri yeniden düzenlemesi veya ceza miktarlarını öncekinden farklı alt ve üst sınırlar arasında belirlemesi gibi durumlarda "mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması" veya kısaca "uyarlama yargılaması" denilebilecek bir yargılama faaliyetine ihtiyaç vardır; her yargılama faaliyeti gibi bu da bir davanın varlığını gerektirir.^[17]

Uyarlama yargılaması, kesinleşmiş hükmü ortadan kaldıran veya uyuşmazlığı yeniden ele alan bir kanun yolu değildir. Ceza Genel Kurulu'nun ifadesiyle bu yargılama, "sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ve uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi ile sınırlı ve kendine özgü talî bir yargılama" niteliğindedir.^[18] Bu niteliği gereği uyarlama yargılamasında kural olarak önceki karar dışına çıkılamaz; kesinleşen karardaki suça konu sabit eyleme uygulanma olanağı bulunan yeni kanun hükümleri bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilir.

Kesin Hüküm Karşısındaki Konumu

Uyarlama yargılamasının kesin hüküm kurumuyla ilişkisinin doğru kurulması gerekmektedir. Öğretide kesin hüküm, şeklî anlamda kesin hüküm ve maddî anlamda kesin hüküm olmak üzere ikiye ayrılarak incelenmektedir. Şeklî anlamda kesin hüküm, verilen hükmün artık kanun yollarıyla kaldırılamaması ve değiştirilememesini; maddî anlamda kesin hüküm ise şeklî anlamda kesinleşmiş hükmün taraflar ve diğer mahkemeler bakımından yarattığı etkiyi ifade etmektedir. Maddî anlamda kesin hükmün olumsuz etkisi, kişinin aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamamasını öngören non bis in idem ilkesiyle açıklanmakta; olumlu etkisi ise sonraki mahkemenin önceki hükümle bağlı olmasını ifade etmektedir.^[19]

Bu ayrım ışığında değerlendirildiğinde, uyarlama yargılamasının kesin hüküm kurumunu bütünüyle bertaraf eden bir istisna oluşturmadığı görülmektedir. Uyarlama yargılaması, hükmün şeklî anlamda kesinliğini ortadan kaldırmaz; suçun sübutu ve nitelendirilmesi yeniden ele alınmadığından non bis in idem ilkesine de aykırılık teşkil etmez. Kanaatimizce uyarlama yargılaması, maddî anlamda kesin hükmün olumlu etkisinin, yalnızca sonraki lehe kanunun sonuç ceza üzerindeki yansımasıyla sınırlı olmak üzere kanundan doğan bir istisnasını oluşturmaktadır.^[20] Bu sınırlı nitelik, aşağıda ele alınacak olan usuli sonuçların da temelini teşkil etmektedir.

Hukuki Kaynak: 5252 Sayılı Kanun m.9 ve 5275 Sayılı Kanun m.98

Uyarlama yargılamasının usulü, her ikisi de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren iki ayrı düzenlemede ele alınmıştır. 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrasında, "1 Haziran 2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak, Türk Ceza Kanununun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebilir" hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere bu düzenleme, 765 sayılı Kanun'dan 5237 sayılı Kanun'a geçiş dolayısıyla ortaya çıkan uyarlama ihtiyacını karşılamaya yönelik, kapsamı tarihle sınırlı özel bir hükümdür.

Buna karşılık 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un^[21] 98. maddesi, herhangi bir ceza normunun hükmün kesinleşmesinden sonra değişmesi hâlinde yapılacak uyarlama yargılamasına ilişkin genel bir düzenleme içermektedir.^[22] Maddenin 7242 sayılı Kanun'la değişik hâli şöyledir: "(1) a) Mahkûmiyet hükmünün yorumunda duraksama olursa veya sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün Türk Ceza Kanununun 7 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekirse, hükmü veren mahkemeden, b) Çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa ya da cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülürse, infaz hâkimliğinden, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için karar istenir. (2) Birinci fıkra uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme veya infaz hâkimliği olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir."^[23]

Maddenin bu hâlinin, görev bakımından ikili bir ayrım getirdiğinin özellikle belirtilmesi gerekmektedir. Sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün TCK m.7 kapsamında değerlendirilmesi, yani gerçek anlamda bir lehe kanun karşılaştırması yapılması gereken hâllerde görev hükmü veren mahkemeye aittir; buna karşılık salt çektirilecek cezanın hesabına ilişkin duraksamalarda infaz hâkimliği görevlidir. Bu ayrım, aşağıda ele alınacak olan TCK m.158/4 uygulaması bakımından doğrudan sonuç doğurmaktadır.

Uyarlama Yargılamasının Usulü: Duruşma, Sınırlar ve Kanun Yolu

Duruşma Açılması Zorunluluğu

5275 sayılı Kanun'un 101. maddesinin birinci fıkrasında, cezanın infazı sırasında 98 ilâ 100. maddeler gereğince mahkemeden alınması gereken kararların duruşma yapılmaksızın verileceği düzenlenmiştir. Ancak bu hükmün mutlak biçimde uygulanması, uyarlama yargılamasının niteliğiyle her hâlde bağdaşmamaktadır. Ceza Genel Kurulu, bu noktada içtihadıyla ölçüt geliştirmiştir: uyarlama yargılaması gerçekleştirilirken herhangi bir inceleme ve araştırma yapılması, kanıt toplanması veya takdir hakkının öncekinden farklı biçimde ve kanunda öngörülen alt sınırın üzerinde ceza tayin edilerek kullanılması söz konusu ise ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki kanunla doğmuşsa, kanun koyucunun "derhal uygulanabilirlik" kavramıyla amaçladığının dışında kalan bu gibi hâllerde yargılamanın duruşmalı yapılması zorunludur. Bunun dışındaki hâllerde ise evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilecektir.^[24]

Bu ölçüt isabetlidir. Zira lehe kanunun somut olaya uygulanması bir maddi vakıa değerlendirmesi gerektiriyorsa, hükümlünün bu değerlendirmeye katılma imkânı bulunmaksızın evrak üzerinden karar verilmesi, silahların eşitliği ve hukuki dinlenilme hakkı bakımından savunulabilir görünmemektedir. Kanaatimizce 5275 sayılı Kanun'un 101. maddesindeki duruşmasızlık kuralı, uyarlamanın salt aritmetik bir işleme indirgenebildiği hâller için öngörülmüş bir usul ekonomisi hükmü olarak anlaşılmalı; maddi vakıa araştırması gerektiren hâllerde uygulanmamalıdır.

Yargılamanın Sınırları ve Aleyhe Değiştirme Yasağı

Uyarlama yargılamasında duruşma açılarak yargılama yapılsa dahi, bu yargılama sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanmasıyla sınırlıdır. Kesinleşen karardaki sabit eylem yeniden tartışılamaz; suçun sübutu, nitelendirilmesi veya delillerin değerlendirilmesi uyarlama yargılamasının konusu değildir. Bu sınırın aşılması hâlinde uyarlama yargılaması, kanunda öngörülmeyen bir olağanüstü kanun yoluna dönüşecektir.

Uyarlama yargılamasının hükümlü aleyhine sonuç doğurup doğuramayacağı da ayrıca değerlendirilmelidir. Uyarlama, tanımı gereği lehe kanunun uygulanmasına hizmet ettiğinden, yapılan karşılaştırma sonucunda sonraki kanunun lehe olmadığı saptanırsa yapılacak iş, uyarlama talebinin reddiyle kesinleşen hükmün infazına devam edilmesidir; hükümlünün cezasının ağırlaştırılması söz konusu olamaz. Bu sonuç, ceza muhakemesi hukukunun genel ilkelerinden olan aleyhe değiştirme yasağının (reformatio in peius) da bir gereğidir.^[25] Anılan yasak, sanığın daha kötü bir duruma düşme korkusuna kapılmaksızın kanun yollarına başvurma hakkını kullanmasına imkân tanımayı amaçlamaktadır;^[26] aynı düşüncenin, hükümlünün lehe kanun talebinde bulunması hâlinde de geçerli olması gerekir.^[27]

Kanun Yolu

Uyarlama yargılaması ister 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine isterse 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesine göre yapılsın, yargılama sonucunda verilen karar esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir karar niteliğindedir. Uyarlama yargılamasının 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesi uyarınca yapıldığı hâllerde verilen karar, aynı Kanun'un 101. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabidir. Buna karşılık 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesine göre yapıldığı hâllerde, bu Kanun'da açık bir hüküm bulunmaması nedeniyle genel hükümler uygulanmak suretiyle temyiz kanun yoluna başvurulabilecektir; 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin uygulandığı hâllerde hükmün temyize tabi olması, verilen kararın infaza ilişkin bir karar olma niteliğini değiştirmemektedir.^[28]

Son olarak, kesin hükümle sonuçlanmış davalarda sonradan yürürlüğe giren bir kanunla ilgili olarak lehe hükmün belirlenmesi ve uygulanması amacıyla yapılan yargılama bakımından dava zamanaşımına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı, 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında açıkça hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme, uyarlama yargılamasının bir dava değil, kesinleşmiş hükmün infazına yönelik talî bir faaliyet olduğu yönündeki kabulü desteklemektedir.

7589 Sayılı Kanun'un 13. Maddesi: TCK m.158'e Eklenen Dördüncü Fıkra

Düzenlemenin Metni ve Yürürlüğü

16.07.2026 tarihli ve 7589 sayılı Yargının Etkin ve Verimli İşlemesine Yönelik Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 31.07.2026 tarihli ve 33326 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.^[29] Kanun'un 13. maddesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158. maddesine dördüncü fıkra eklenmiştir: "(4) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçlara iştirakin, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla kendisine veya başkasına ait banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını ya da banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları veya kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdinde bulunan hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgileri veya araçları başkasına vermek fiiliyle sınırlı olması halinde verilecek ceza yarı oranında indirilir."^[30]

Kanun'un 26. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, ayrıca sayılan maddeler dışındaki hükümler yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. 13. madde bu istisnalar arasında yer almadığından, TCK m.158/4 hükmü 31.07.2026 tarihinde yürürlüğe girmiştir.^[31]

Kamuoyundaki Adlandırma: "IBAN Dolandırıcılığı" ve "IBAN Mağduriyeti" Kavramları

Söz konusu düzenleme kamuoyunda ve basında yaygın biçimde "IBAN dolandırıcılığı", "IBAN mağduriyeti" ya da "IBAN mağdurlarına ilişkin düzenleme" olarak anılmaktadır. Bu adlandırmanın hukuki terminoloji bakımından yanıltıcı iki yönü bulunduğundan, kavramların açıklığa kavuşturulmasında yarar vardır.

İlk olarak, "IBAN dolandırıcılığı" bağımsız bir suç tipine karşılık gelmemektedir. Türk Ceza Kanunu'nda bu adla düzenlenmiş bir suç bulunmamakta; banka hesabının, kartın veya ödeme aracının dolandırıcılık fiilinde kullanılmak üzere başkasına verilmesi, m.157'deki dolandırıcılık ya da m.158'deki nitelikli dolandırıcılık suçuna iştirak olarak değerlendirilmektedir. Fiilin bilişim sistemleri ile banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde ise m.158/1-f uygulama alanı bulmaktadır.

İkinci olarak, "IBAN mağduru" ifadesi ceza hukuku terminolojisiyle örtüşmemektedir. Mağdur, suçun konusunu oluşturan hukuki değerin sahibi olan; dolandırıcılık suçunda hileli davranışlarla aldatılarak malvarlığında eksilme meydana gelen kişidir. Buna karşılık kamuoyunda "IBAN mağduru" ifadesiyle kastedilen kişi çoğunlukla suçun mağduru değil, hesabını veya ödeme aracını başkasının kullanımına sunmuş olması nedeniyle suça iştirakten hakkında soruşturma yürütülen ya da mahkûmiyet hükmü kurulan şüpheli, sanık veya hükümlüdür. TCK m.158/4 de esasen bu ikinci grubu, yani hesabını kullandıran kişiyi muhatap almakta; suçun mağdurunun hukuki konumuna ilişkin bir değişiklik getirmemektedir.

Bu ayrımın pratik önemi bulunmaktadır. Dördüncü fıkra bir af veya cezasızlık sebebi olmayıp, şartları gerçekleştiğinde cezada indirim öngören bir hükümdür; hesabını kullandıran kişinin fiili suç olmaktan çıkarılmamıştır. Öte yandan aşağıda ele alınacağı üzere hükmün uygulanabilmesi için failin haksız menfaat sağlama amacıyla hareket etmiş olması arandığından, hesabın kişinin bilgisi ve iradesi olmaksızın ele geçirilerek kullanıldığı hâller iştirak kastının yokluğu sebebiyle zaten bu hükmün değil, genel hükümlerin konusunu oluşturacaktır.

Hükmün Unsurları

Düzenlemenin uygulanabilmesi için birtakım şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

• Dolandırıcılık veya nitelikli dolandırıcılık suçuna iştirak edilmiş olması: Hüküm, TCK m.157 ve m.158'de düzenlenen suçlara iştirak eden kişiler bakımından uygulanır. Buna göre indirimden yararlanacak kişinin, TCK'nın iştirake ilişkin hükümleri çerçevesinde fiile katılmış olması gerekmektedir.^[32]
• İştirakin belirli bir fiille sınırlı olması: Düzenlemenin ağırlık merkezini "fiiliyle sınırlı olması" ibaresi oluşturmaktadır. İndirimden yararlanabilmek için failin katkısının, ödeme aracının veya hesabın kullanılmasını sağlayan zorunlu bilgi ya da araçların başkasına verilmesinden ibaret kalması aranmaktadır. Failin bunun ötesinde, örneğin mağdurla iletişime geçmek, hileli davranışları bizzat sergilemek veya suç gelirini dağıtmak gibi bir katkısı bulunuyorsa hüküm uygulanmayacaktır.
• Haksız menfaat saikiyle hareket edilmiş olması: Madde metninde "kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlamak amacıyla" ibaresine yer verilmiştir. Bu ibare, hükmü bir cezasızlık sebebi olmaktan çıkarmakta; kastı bulunan, ancak katkısı sınırlı kalan failin cezasının hafifletilmesini amaçladığını göstermektedir.
• Aracın veya hesabın kapsama girmesi: Düzenleme banka veya kredi kartı gibi ödeme araçlarını; banka, aracı kurum, ödeme hizmeti sağlayıcıları ve kripto varlık hizmet sağlayıcıları nezdindeki hesapları kapsamaktadır. Kripto varlık hizmet sağlayıcılarının açıkça sayılmış olması, düzenlemenin güncel ödeme ve transfer yöntemlerini gözeterek kaleme alındığını göstermektedir.

Hükmün hukuki niteliği bakımından, bunun cezayı azaltan bir neden olduğunun kabulü gerekmektedir. Düzenleme suçun unsurlarına dokunmamakta, iştirak iradesini ve fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmamakta; yalnızca katkının niteliğine göre verilecek cezada belirli oranda indirim öngörmektedir. Bu yönüyle hüküm, TCK m.158/3'te yer alan ve suçun üç veya daha fazla kişi tarafından işlenmesi hâlinde cezanın artırılmasını öngören düzenlemenin^[33] karşı kutbunda konumlanan, ancak ondan farklı olarak faile özgü nitelikte bir hafifletici sebeptir. Failin katkısının niteliğine bağlanmış olması itibarıyla indirimin, şartları gerçekleşen her fail bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Geçiş Hükümleri: Geçici Madde 1'in (6) ve (7) Numaralı Fıkraları

7589 sayılı Kanun, 13. maddesiyle getirilen düzenlemenin derdest ve kesinleşmiş dosyalar bakımından nasıl uygulanacağına ilişkin olarak geçici 1. maddesinin (6) ve (7) numaralı fıkralarında iki ayrı hüküm sevk etmiştir.

Kanun Yolu Aşamasındaki Dosyalar

Geçici 1. maddenin (6) numaralı fıkrası şu şekildedir: "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 5237 sayılı Kanunun 157 nci veya 158 inci maddesi uyarınca haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası kanun yolu incelemesinde bulunan sanıklardan, bu maddeyi ihdas eden Kanunla 5237 sayılı Kanunun 158 inci maddesine eklenen dördüncü fıkranın uygulanacağı sanıkların bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinde bulunan dosyaları hakkında bozma kararı verilir ve dosya ilk derece mahkemelerine gönderilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir."^[34]

Düzenleme, kanun yolu aşamasındaki dosyaların esasa ilişkin inceleme yapılmaksızın ilk derece mahkemesine dönmesini öngörmektedir. Bunun gerekçesi, m.158/4'ün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesinin maddi vakıa değerlendirmesi gerektirmesidir; iştirakin gerçekten de hesap veya ödeme aracı sağlamakla sınırlı kalıp kalmadığı, ancak delillerin değerlendirilmesiyle saptanabilir. Kanun koyucunun bu tespiti kanun yolu merciine değil ilk derece mahkemesine bırakmış olması isabetlidir. Uygulamada benzer bir yöntemin daha önce de işletildiği görülmektedir; nitekim 7242 sayılı Kanun'la 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler sonrasında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dosyaların lehe kanun değerlendirmesi yapılmak üzere mahalline gönderilmesine karar verildiği bilinmektedir.^[35]

İnfaz Aşamasındaki Hükümlüler

Geçici 1. maddenin (7) numaralı fıkrasında ise şu düzenlemeye yer verilmiştir: "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce 5237 sayılı Kanunun 157 nci veya 158 inci maddesi uyarınca haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olan ve haklarında 5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesi uygulanmamış hükümlülerden, bu maddeyi ihdas eden Kanunla 5237 sayılı Kanunun 158 inci maddesine eklenen dördüncü fıkranın uygulanacağı hükümlüler, mağdurun uğradığı zararı mahkemece yapılacak ihtardan itibaren altı ay içinde aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, 5237 sayılı Kanunun 168 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilir. Bu süre içinde mağdurun zararı tamamen giderilinceye kadar, bu fıkra uyarınca infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verilemez. Bu fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hüküm verilmiş olup da kanun yoluna başvurulmaması sebebiyle bu maddenin yürürlüğe girmesinden sonra kesinleşen hükümler bakımından da uygulanır."^[36]

Bu fıkra, infaz aşamasındaki hükümlülere kesinleşmiş hüküm sonrasında etkin pişmanlık gösterme imkânı tanımaktadır. TCK m.168'in ikinci fıkrasında, etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde verilecek cezanın yarısına kadarının indirileceği düzenlenmiştir.^[37] Geçici hüküm, olağan hâlde kapanmış olan bu imkânı, mahkemece yapılacak ihtardan itibaren altı aylık bir süreyle yeniden açmaktadır. Ancak fıkra, hükümlünün bu süre içinde infazının ertelenmesini veya durdurulmasını talep edemeyeceğini de açıkça belirtmiş; böylece düzenlemenin infazdan kaçınma aracına dönüşmesinin önüne geçilmiştir.

Fıkranın son cümlesi, kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hüküm verilmiş olup kanun yoluna başvurulmaması sebebiyle sonradan kesinleşen hükümleri de kapsama almaktadır. Bu düzenleme, (6) numaralı fıkra ile (7) numaralı fıkra arasında kalabilecek bir aralığın kapatılmasına hizmet etmektedir.

Kesinleşmiş Hükümlerde m.158/4: Uyarlama Yargılaması İhtiyacı

Kanundaki Boşluk

Yukarıda aktarılan geçiş hükümleri dikkatle okunduğunda, kanun koyucunun düzenlemediği bir hâlin bulunduğu görülmektedir. Geçici 1. maddenin (6) numaralı fıkrası yalnızca kanun yolu aşamasındaki dosyaları; (7) numaralı fıkrası ise infaz aşamasındaki hükümlüler bakımından yalnızca etkin pişmanlık imkânını düzenlemektedir. Kesinleşmiş bir hükümle mahkûm olan ve iştiraki m.158/4 kapsamında kalan bir hükümlünün, mağdurun zararını gidermeksizin, doğrudan dördüncü fıkradaki yarı oranındaki indirimden yararlanıp yararlanamayacağı hususunda 7589 sayılı Kanun'da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Nitekim Kanun metninde "uyarlama", "lehe kanun" veya 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesine yapılmış herhangi bir yollama yer almamaktadır.

Bu boşluğun iki şekilde yorumlanması mümkündür. Birinci yoruma göre kanun koyucu, kesinleşmiş hükümler bakımından yalnızca etkin pişmanlık yolunu açmayı tercih etmiş; dördüncü fıkradaki indirimin kesinleşmiş hükümlere teşmilini bilinçli olarak dışlamıştır. İkinci yoruma göre ise kanun koyucu, TCK m.7/2 ve 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesinde yer alan genel rejimin zaten uygulanacağını varsayarak bu hususta ayrıca düzenleme yapma ihtiyacı duymamıştır.

Değerlendirme

Kanaatimizce ikinci yorum isabetlidir ve birinci yorumun kabulü mümkün değildir. Bu sonuca birkaç gerekçeyle ulaşılmaktadır.

Öncelikle TCK m.7/2, lehe kanunun yalnızca uygulanacağını değil, aynı zamanda "infaz olunacağını" da hükme bağlamıştır. Kesinleşmiş hükümler bakımından lehe kanunun etkisini dışlayan bir sonuç, bu hükmün açık lafzıyla bağdaşmaz. Nitekim öğretide de Türk ceza hukukunda lehe kanunun hüküm kesinleştikten sonra da uygulandığı açıkça tespit edilmektedir.^[38] İkinci olarak 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, sonradan yürürlüğe giren kanun hükmünün TCK'nın 7. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hâllerde hükmü veren mahkemeden karar isteneceğini düzenlemektedir. Bu hüküm, herhangi bir ceza normunun hüküm kesinleştikten sonra değişmesi hâlinde uygulanacak genel nitelikte bir düzenlemedir; uygulanabilmesi için her özel kanunda ayrıca yollama yapılmasına ihtiyaç bulunmamaktadır.

Üçüncü ve belirleyici olarak, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda aktarılan kararında lehe kanunun uygulanması, Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen suçta ve cezada kanunilik ilkesi kapsamında anayasal bir zorunluluk olarak nitelendirilmiştir. Anılan kararda, lehe kanunun uygulanmasını engelleyen bir geçiş hükmü ibaresi anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Bu durumda, kanunda açık bir yasaklayıcı hüküm dahi bulunmadığı hâlde, salt susulmuş olmasından hareketle lehe hükmün kesinleşmiş mahkûmiyetlere uygulanmayacağı sonucuna varmak, anayasaya uygun yorum ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Esasen öğretide de, TCK m.7'deki genel kural dışında kanun koyucunun başkaca bir düzenleme yapmaması hâlinde, somut olay bağlamında lehe kanun ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağını tespit etmenin yargı organlarının görevi olduğu kabul edilmektedir.^[39] İncelenen olayda kanun koyucu, m.158/4'ün kesinleşmiş hükümlere etkisi bakımından böyle bir düzenleme yapmamış olduğundan, tespit görevi yargı organlarına ait olacaktır.

Nihayet, geçici 1. maddenin (7) numaralı fıkrasının bizatihi kendisi bu yorumu desteklemektedir. Anılan fıkra, hükümlünün etkin pişmanlıktan yararlanabilmesini "dördüncü fıkranın uygulanacağı hükümlüler" olma şartına bağlamıştır. Bir hükümlünün "dördüncü fıkranın uygulanacağı hükümlü" olup olmadığının tespiti, kaçınılmaz olarak dördüncü fıkranın o hükümlü bakımından uygulanabilirliğinin mahkemece değerlendirilmesini gerektirir. Kanun koyucu, dördüncü fıkrayı kesinleşmiş hükümler bakımından tümüyle devre dışı bırakmayı amaçlamış olsaydı, etkin pişmanlık imkânını böyle bir şarta bağlaması anlamsız kalırdı.

Uygulanacak Usul

Bu kabulün sonucu olarak, iştiraki TCK m.158/4 kapsamında kalan ve hakkındaki hüküm kesinleşmiş bulunan hükümlüler bakımından izlenecek yol, 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hükmü veren mahkemeden karar istenmesi, yani bir uyarlama yargılaması yapılmasıdır. Görevin infaz hâkimliğine değil hükmü veren mahkemeye ait olduğu hususu vurgulanmalıdır; zira burada söz konusu olan salt cezanın hesabına ilişkin bir duraksama değil, sonradan yürürlüğe giren bir kanun hükmünün TCK m.7 kapsamında değerlendirilmesidir.

Bu uyarlama yargılamasının duruşmalı yapılması gerektiği kanaatindeyiz. Dördüncü bölümde aktarılan Ceza Genel Kurulu ölçütü uyarınca, uyarlama sırasında inceleme ve araştırma yapılması ya da kanıt toplanması gerekiyorsa duruşma açılması zorunludur. TCK m.158/4'ün uygulanabilmesi ise, hükümlünün suça iştirakinin gerçekten ödeme aracı veya hesap bilgisi vermekle sınırlı kalıp kalmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu, kesinleşen hükümdeki sabit eylemin yeniden tartışılması anlamına gelmez; ancak dosyadaki mevcut delillerin bu yeni ölçüt bakımından değerlendirilmesini ve çoğu hâlde hükümlünün beyanının alınmasını zorunlu kılar. Salt evrak üzerinden yapılacak bir inceleme, özellikle iştirakin kapsamının kesinleşmiş hükümde ayrıntılı biçimde tartışılmadığı dosyalarda hatalı sonuçlara yol açabilecektir.

Bu noktada Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda anılan kararında ulaştığı sonucun da hatırlanması gerekmektedir. Anılan kararda, mülga 765 sayılı Kanun döneminde yağma suçundan kesinleşmiş bir hüküm bakımından, 5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi üzerine yapılan uyarlama yargılaması sırasında gösterilen etkin pişmanlığın hükümlü lehine değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Yüksek Genel Kurul, hükümlünün kesinleşmiş hükümle ilgili yargılama sürecinde zarar tazmini yoluna gitmemiş olmasının, bu hâli lehe değerlendiren bir norm mevcut olmadığından, çağdaş yaptırım teorisi ve onarıcı adalet ilkesi de gözetildiğinde hükümlü aleyhine değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir.^[40] 7589 sayılı Kanun'un geçici 1. maddesinin (7) numaralı fıkrasının, esasen bu içtihadi kabulü kanun düzeyinde ve süre şartına bağlayarak somutlaştırdığı söylenebilir.

Uyarlama yargılaması sonucunda verilecek karar, 5275 sayılı Kanun'un 101. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi olacaktır. Karşılaştırmanın 5252 sayılı Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrasındaki yöntemle, yani önceki ve sonraki kanun hükümleri birbirine karıştırılmaksızın ayrı ayrı uygulanıp sonuçların karşılaştırılması suretiyle yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda, m.158/4'teki indirim ile geçici 1. maddenin (7) numaralı fıkrası uyarınca uygulanabilecek TCK m.168/2 indiriminin şartları gerçekleştiğinde birlikte uygulanmasının önünde bir engel bulunmadığı; zira bunların farklı hukuki temellere dayanan ve farklı olguları esas alan iki ayrı indirim sebebi olduğu kabul edilmelidir.

Değerlendirme ve Sonuç

Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasında kural ileriye etkililik, istisna ise lehe kanunun geçmişe yürümesidir. Bu istisnanın kesinleşmiş hükümler bakımından işletilmesini sağlayan usuli araç, kendine özgü talî bir yargılama faaliyeti olan uyarlama yargılamasıdır. Uyarlama yargılaması hükmün şeklî anlamda kesinliğine dokunmaz ve non bis in idem ilkesini ihlal etmez; önceki karar dışına çıkılamaz ve yargılama, sonraki kanunun lehe hükümlerinin saptanması ile sınırlıdır. Yargılamanın duruşmalı yapılıp yapılmayacağı ise, uyarlamanın maddi vakıa değerlendirmesi gerektirip gerektirmediğine göre belirlenmelidir.

7589 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle TCK m.158'e eklenen dördüncü fıkra, dolandırıcılık suçlarına iştiraki ödeme aracı veya hesap bilgisi sağlamakla sınırlı kalan failler bakımından yarı oranında bir indirim öngörmektedir. Kanun koyucu, düzenlemenin derdest dosyalara etkisini geçici 1. maddenin (6) numaralı fıkrasında; infaz aşamasındaki hükümlüler bakımından etkin pişmanlık imkânını ise (7) numaralı fıkrasında ayrıca düzenlemiştir. Buna karşılık kesinleşmiş hükümler bakımından dördüncü fıkradaki indirimin nasıl uygulanacağına ilişkin açık bir hüküm sevk edilmemiştir.

Bu incelemede ulaşılan sonuca göre söz konusu suskunluk, indirimin kesinleşmiş hükümlere kapatıldığı biçiminde yorumlanamaz. TCK m.7/2'nin açık lafzı, 5275 sayılı Kanun'un 98. maddesinin genel niteliği ve lehe kanunun uygulanmasının anayasal bir zorunluluk teşkil ettiği yönündeki Anayasa Mahkemesi kabulü karşısında, iştiraki dördüncü fıkra kapsamında kalan hükümlülerin hükmü veren mahkemeden uyarlama kararı isteyebilecekleri kabul edilmelidir. Kanun koyucunun bu hususu açıkça düzenlememiş olması, uygulamada içtihat farklılıklarına yol açabilecek nitelikte bir eksikliktir; nitekim öğretide, lehe kanun ilkesine ilişkin özel bir kural bulunmadığı hâllerde yargısal yorumun önem kazandığı ve olaya özgü koşullar çerçevesinde farklı yargısal yorumlarla karşılaşmanın mümkün olduğu isabetle belirtilmektedir.^[41] Geçici 1. maddenin (6) numaralı fıkrasının yalnızca bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaları zikretmiş olması da benzer bir belirsizlik doğurmaktadır. Düzenlemenin yürürlüğe girmesinin üzerinden henüz çok kısa bir süre geçmiş olduğundan, bu sorunların yargısal içtihatla nasıl çözüleceği zamanla ortaya çıkacaktır.

Sık Sorulan Sorular

Aşağıdaki başlıklar, incelemede ele alınan hususların uygulamada en sık karşılaşılan sorular çerçevesinde özetlenmesi amacıyla hazırlanmıştır. Verilen yanıtlar genel nitelikte bilgilendirmeden ibaret olup, her dosyanın kendi somut özellikleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.