Kamu İhale Sözleşmelerinin Sona Ermesi

Bölüm 1

Kamu İhale Sözleşmesi Kavramı ve Hukuki Kaynaklar

Kamu ihale sözleşmeleri, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) ile düzenlenmiş^[1] ve ilgili kanunun yapmış olduğu yollama ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (KİK) m. 4'te yer alan tanımında görüleceği üzere^[2] "mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında yapılan yazılı anlaşmayı" ifade etmektedir. Bu tanımdan hareketle, kamu ihale sözleşmelerinin düzenlenmesine, uygulanmasına ve sona ermesine ilişkin hükümler ancak yine ilgili kanunlarda yer alan hükümler olacaktır.

Kamu ihale sözleşmeleri, KİSK m. 2 hükmünün yollaması gereği KİK m. 2 kapsamında sayılan kamu kurum ve kuruluşlarının her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulama alanı bulan bir sözleşme türüdür.^[3] Kamu ihale sözleşmesi, KİSK m. 2'nin yollaması ile "Bu Kanun, Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsar." hükmü çerçevesinde, KİK'e tabi kurum ve kuruluşların ihaleleri sonucu düzenlenen ve sözleşmenin karşı tarafında bir özel hukuk kişisi veya kişiliği bulunmayan iş ortaklıklarının bulunduğu sözleşme türüdür.^[4]

Kamu ihale sözleşmelerinin hukuki niteliğinden bahsedilmesinin ardından, uygulanacak hükümlerin belirlenmesi ve genel olarak sözleşmelerin sona ermesinden, özellikle de kamu ihale sözleşmelerinin sona ermesinden bahsedilmesi gerekmektedir.^[5]

Bölüm 2

Sözleşmenin Tarafları: İdare ve Yüklenici

Kamu ihale sözleşmelerinde taraflardan biri idare iken, sözleşmenin karşı tarafında ise yüklenici bulunmaktadır.

İdare

Sözleşmenin bir tarafını oluşturan idareler KİK kapsamında düzenlenmiştir.^[6] Kamu ihale sözleşmeleri kapsamında yer alması gereken idareler kanunla belirlenmiştir; bu itibarla sözleşmenin bir tarafının idare olması mecburidir. Söz konusu idareler belirli ihale süreçlerinin tamamlanmasından sonra, ihale üzerine kalan yüklenici ile sözleşme yapmaktadır. Öğretide bu durumu idarenin sözleşme yapma zorunluluğu olarak gören bir görüş bulunmakta; bu görüşün dayanağı ise KİK m. 45 olarak gösterilmektedir. Ancak bu görüşün tam zıttı olarak, söz konusu düzenlemenin idarenin sözleşme yapma zorunluluğu olarak yorumlanamayacağını savunan bir başka görüş de bulunmaktadır. Dolayısıyla kamu ihale sözleşmelerinde ihale sonucu bir yüklenici ile sözleşme yapması gereken idarenin bir sözleşme yapma zorunluluğunun bulunup bulunmadığına ilişkin öğretide bir tartışma bulunmaktadır.

"Kamu hukuku kurallarına göre sözleşme yapma zorunluluğu doğuran özel iki durum, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan ihalelerin kesinleşmesi üzerine, ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişi ile idarenin sözleşme yapma zorunluluğudur. Bu kanunlar kapsamına giren işler bakımından kesinleşen ihalelerde, gene bu kanunlarda gösterilen şartlara uygun olmak kaydıyla, idarenin ve ihaleyi alanın birbirine karşı belirlenen içerikte sözleşmeyi yapma yükümleri doğmuş olur. Kamu İhale Kanunu'na göre yapılacak sözleşmelerin tabi olacağı hükümler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'yla ayrıca düzenlenmiştir. İdarenin sözleşme yapma yükümlülüğünü ihlal etmesi üzerine DİK m. 60 uyarınca, diğer taraf ihale için yapmış olduğu tüm masraflarını tazmin ettirebilecek, fakat olumlu zararın tazminini isteyemeyecektir. KİK m. 57 hükmüne göre mahkeme müracaatında da aynı sonuca varılacaktır."^[7]

Bu görüşün dayandığı gerekçeler nazara alındığında, idarenin söz konusu sözleşmeyi yapmaması halinde yüklenicinin yalnızca menfi zararını talep edebiliyor olması, söz konusu görüşe katılmayı zorlaştırmaktadır. İdarenin sözleşmeyi kurmaması üzerine yüklenicinin müspet zararını da talep edebileceğinin kabul edilmesi durumunda, sözleşme kurma zorunluluğunun var olduğu görüşünün daha isabetli olacağı kanaatindeyiz.

Yüklenici ve İstekli

Yüklenici, esasen Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen eser sözleşmelerinin bir tarafını oluşturan yüklenici kavramına yakın olmakla birlikte tam olarak aynı anlamda kullanılmamaktadır. Eser sözleşmelerinde yüklenici "bir eser meydana getirme borcu altına giren" taraf iken, kamu ihale sözleşmelerinde ihale üzerine kalan ve idare ile sözleşme akdeden özel hukuk kişisi veya kişiliği bulunmayan iş ortaklıkları daima yüklenici olarak adlandırılmaktadır.^[8]

Kamu ihale sözleşmelerinde ihale sürecinde teklif veren ancak henüz sonuçlanmamış ve sözleşme imzalanmamış ihale katılımcılarına ise yine KİK kapsamında istekli denilmektedir. İstekli, ihale sürecinden sonra ihalenin kendi üzerine kalması sonucunda sözleşmenin imzalanması ile yüklenici sıfatını kazanmaktadır. Bir kimsenin istekli olabilmesi için birtakım şartların varlığı gerekmektedir; ihale dokümanında yer alan şartların dışında özellikle isteklinin teklif verme ehliyetine sahip olması gerekmektedir. KİK'e göre ihalede teklif verme ehliyetine sahip kimseler gerçek kişiler, tüzel kişiler ve tüzel kişilikleri olmayan iş ortaklıkları (joint venture) ile konsorsiyumlardır.^[9]

Madde metninde yer alanlar haricinde adi ortaklıkların bizzat teklif verip veremeyeceği ayrıca değerlendirilmelidir. Doğrudan adi ortaklıkların istekli olabileceğine dair bir düzenleme bulunmamakla birlikte, sayılanlar içerisinde tüzel kişiler de yer almıştır; adi ortaklıkların ise bilindiği üzere tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Bu sebeple KİK m. 4'ün gerekçesi yol gösterici niteliktedir.^[10] Gerekçede iş ortaklıklarının niteliği itibariyle bir adi ortaklık olduğu sonucuna varılmış olmakla birlikte, adi ortaklıkların da ihalede istekli olabileceğinin kabulü gerekmektedir. Kamu İhale Kurumu,^[11] kararlarında da adi ortaklıkların ihalelerde istekli olabileceğine hükmetmiştir.^[12]

Bölüm 3

Sözleşmenin Konusu: Mal, Hizmet ve Yapım İşleri

Kamu ihale sözleşmeleri konu itibariyle mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin olabilecektir. KİK'te danışmanlık sözleşmeleri ibaresi de düzenlenmiş olup hizmet alımının bir alt türü olarak nitelendirilmektedir.

Mal Alımı

Mal alımına ilişkin kamu ihale sözleşmeleri KİK m. 4 kapsamında "satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları" kapsar nitelikte düzenlenebilecektir. Bu halde taşınır, taşınmaz mallar ile haklar mal alımına konu olabilecek niteliktedir. Mal alımına ilişkin kamu ihale sözleşmelerinde, ihaleye teklif veren istekliler tedarikçi olarak anılmaktadır.

Hizmet Alımı

Hizmet alımına ilişkin kamu ihale sözleşmelerinde KİK m. 4 kapsamında konu olabilecek hizmetin niteliği "bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri" olarak belirtilmiştir. Danışmanlık alımına ilişkin sözleşmeler de hizmet alımı kapsamında bir sözleşme türü olarak değerlendirilir. Hizmet alımına ilişkin istekliler ise yine aynı kanun kapsamında hizmet sunucusu olarak adlandırılmaktadır.

Yapım İşleri

Yapım işlerine ilişkin kamu ihale sözleşmelerinin konusu ise "bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini" oluşturabilecektir. Söz konusu düzenleme KİK m. 4'te yer almakla birlikte yapılacak işlerin sayılması sınırlı değildir; benzeri işlerin tamamı yapım işlerine ilişkin kamu ihale sözleşmelerinin konusunu oluşturabilecektir.

Kamu ihale sözleşmelerinin konusu ancak yukarıda sayıldığı üzere mal, hizmet alımı ile yapım işleri olabilecektir. Kamu ihale sözleşmelerinin belirli ihale usullerinin ardından yükleniciler ile idare arasında kurulmasından sonra, olası uyuşmazlıklarda sözleşmelere uygulanacak hükümler önem arz etmektedir. Bu bahisle kamu ihale sözleşmelerinin sona ermesinden bahsedilmesi gerekmektedir.

Bölüm 4

Hukuki Nitelik ve Sona Erme Sistematiği

Kamu ihale sözleşmeleri her şeyden önce idare ile yüklenici arasında akdedilen sözleşmede yer alan sebeplerle sona erebilecektir. Kamu ihale sözleşmeleri yüksek yargı organları tarafından verilen kararlara göre özel hukuk sözleşmeleri olarak kabul edilmektedir.^[13] Gerçekten de idarenin kamu gücünü kullanmadığı ve taraflardan birinin özel hukuk kişisi veya iş ortaklığı olarak kabul edildiği hallerde, söz konusu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir. KİSK m. 4'te yer alan "Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur." hükmüne göre de tarafların eşit hak ve yükümlülüklerinin bulunduğu hükme bağlanmıştır. Bu hüküm gereği de kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Kamu ihale sözleşmeleri taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri gereği sona erebileceği gibi, KİSK'te yer alan sona erme sebepleri ile de sona erebilecektir. KİSK m. 19, m. 20 ve m. 21'de yer alan düzenlemeler ile sözleşmenin fesih yoluyla sona erebileceği hükme bağlanmıştır. Tüm bunlardan farklı olarak, nihayet kamu ihale sözleşmeleri TBK'da yer alan sona erme halleri ile de sona erebilecektir; zira kamu ihale sözleşmeleri bir özel hukuk sözleşmesi türüdür. Ayrıca KİSK m. 36'nın yaptığı yollama nedeniyle, "bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır"^[14] hükmü gereği, hüküm bulunmayan hallerde TBK'nın uygulanacağının kabulü gerekir. Buna göre sona erme sebepleriyle ilgili bir tasnif yapılması gerekmektedir: sona erme halleri, kaynağına göre yükleniciden kaynaklanan haller, taraflardan bağımsız (objektif) haller ve idareden kaynaklanan haller olarak sınıflandırılabilecektir.

Yükleniciden kaynaklanan sona erme halleri, TBK'dan kaynaklanan sona erme halleri ile KİSK'ten kaynaklanan sona erme halleri olarak ayrıca incelenecektir.

Bölüm 5

Yükleniciden Kaynaklanan Sona Erme Halleri: Türk Borçlar Kanunu Hükümleri

Kamu ihale sözleşmelerinde idarenin karşı tarafında yer alan ve ihale üstüne kalan taraf olan yükleniciden kaynaklanan sona erme halleri bulunmaktadır. TBK'nın üçüncü bölümünde düzenlenen sona erme halleri, kamu ihale sözleşmelerine uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı bulacaktır.

İfa ile Borcun Sona Ermesi

Öncelikle borç, ifa ile sona erebilecektir. İfa, taraflarca akdedilmiş sözleşmede yer alan borç veya borçların yerine getirilmesi hali olarak ifade edilebilir.^[15] Kamu ihale sözleşmelerinde borcun ifa ile sona ermesi, sözleşme türlerine göre farklılık arz etmektedir.

Mal alım sözleşmelerinde ifa: Kamu ihale sözleşmelerinin bir türü olarak mal alımı sözleşmelerinde idare ile yüklenici arasında bir alım-satım ilişkisi kurulmaktadır. Bu alım-satım ilişkisi bir satış sözleşmesi niteliğinde olabileceği gibi, montaj şartlı mal alım sözleşmeleri eser sözleşmesi niteliği de taşıyabilir. Mal alımı konulu kamu ihale sözleşmelerinde yüklenicinin borcunu ifa etmesi teslim ile gerçekleşecektir; zira satış sözleşmelerinde taşınırlar için zilyetliğin teslimi, taşınmazlar için tescil gereklidir. Montaj şartlı alım sözleşmelerinde eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması halinde ise montajın yapılması ve eserin teslimi ile yüklenici borcunu ifa etmiş olacaktır. Mal Alımlarına İlişkin Tip Sözleşme'de ifa yeri dolayısıyla malın teslim yeri ve zamanı belirtilmiştir.^[16]

Art arda teslimli sözleşmelerde yüklenici tarafından söz konusu malın teslimi farklı zamanlarda tekrarlanmaktadır. Bu halde son malın teslimi ile yüklenici edimi ifa borcundan kurtulacaktır. İfa ile borcun sona ermesi için asli edim ve yan edim yükümlerinin tamamının ifa edilmesi gerekmektedir. Kamu ihale sözleşmelerinde malın teslimi tek başına sözleşmenin sona ermesi sonucunu doğurmaz; zira Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'te malın kabulüne ilişkin idareye yüklenen yükümlülükler bulunmaktadır.^[17] Yönetmelik gereği yüklenici tarafından teslimi yapılan malın denetimi ve muayenesinden sonra kabulü gerekmektedir. İdarece kabul işlemi gerçekleştiğinde yüklenici edimini ifa etmiş olacak ve sözleşmenin ifa ile sona ermesinden bahsedilebilecektir.

Hizmet alım sözleşmelerinde ifa: Hizmet alımını konu edinen kamu ihale sözleşmeleri, mal alım sözleşmelerinden farklı olarak ani edimli değil sürekli edim yükümü içeren sözleşmelerdir. Hizmet alımına ilişkin kamu ihale sözleşmelerinde yüklenici hizmeti sağladığı anda idarenin kontrol yükümü bulunmaktadır; idare bu kontrol ve denetim yükümünü kontrol teşkilatı aracılığıyla gerçekleştirmektedir. Kontrol teşkilatının yapacağı denetim ve kontrolün usulüne ilişkin kurallar, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki mahiyetindeki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği'dir.^[18] Yönetmelik ve eklerinde yer alan şartlar dahilinde hizmet sağlayan yüklenicinin hizmet edimini ifa etmesi ve kontrol teşkilatının uygun bulması gerekmektedir.

Yapım işi sözleşmelerinde ifa: Yapım işlerini konu edinen kamu ihale sözleşmeleri TBK kapsamında eser sözleşmeleridir.^[19] Eser sözleşmeleri gereği yüklenicinin edimini ifa borcunun kapsamı, eseri meydana getirme ve teslim etme borcudur. Eser sözleşmesinin ani veya sürekli borç ilişkisi olup olmadığı öğretide tartışmalıdır; meydana getirilen eserin tesliminin edim sonucu olması sebebiyle ani edimli sözleşme olarak nitelendiren görüşler olduğu gibi, eserin imal sürecini ve bu süreç boyu ifa edilecek iş görme edimini dikkate alarak sürekli borç ilişkisi olarak nitelendiren görüşler de mevcuttur.^[20] Katıldığımız görüşe göre eser sözleşmelerinde yüklenici bir edim sonucunu vaat etmektedir; bu halde eser sözleşmelerini ani edimli sözleşmeler olarak nitelendirmek gerekecektir.

Yapım işini konu edinen kamu ihale sözleşmelerinde yüklenici eseri meydana getirip teslim etme borcunu yerine getirecektir.^[21] Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde yüklenicinin eseri meydana getirmesi sırasında ve teslimi anında yapı denetim görevlilerinin denetimi altında borcunu ifa edeceği düzenlenmiştir.^[22] Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki mahiyetindeki bu şartname çerçevesinde^[23] tüm aşamaların tamamlanmasından sonra yüklenicinin borcunu ifa etmesi ile sözleşme sona erecektir.

İbra ile Borcun Sona Ermesi

İbra, TBK m. 132'de "Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir." şeklinde düzenlenmiştir. İbra, alacaklının borçluyu borçtan kurtarması sonucu borcun son bulmasıdır; bu halde ibra borcu sona erdiren bir hukuki işlemdir. Ancak borcu sona erdiren her hukuki işlem sözleşmeyi sona erdirmeye yetmeyecektir, zira sözleşme birden fazla borçtan oluşabilecektir; bu halde tüm borçların ibra edilmesi gerekmektedir. İbra sözleşmesinin kurulabilmesi için alacaklının borçluyu borcun aslı ve ferileriyle birlikte borçtan kurtarma iradesine sahip olması ve ibraya ilişkin bir sözleşmenin bulunması gerekir.^[24] Hukuk düzenince kısmen ifa kabul edilmiştir; bu halde borç ilişkisinin bir kısmının ibra edilmesi de geçerli bir ibraya vücut verebilecektir.

Kamu ihale sözleşmelerinde de ibra ile borcun sona erdirilmesi dolayısıyla sözleşmenin sona ermesi mümkündür. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 39 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının 3 nolu bendinin (e) alt bendinde bu husus açıkça hükme bağlanmıştır: "Yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gereçleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun 'idareye verilen …. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla' cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır."^[25] Bu hüküm, yapım işleri sözleşmelerinde idarece yükleniciye yapılacak hak ediş ödemelerine itiraz edilmemesi halinde ibra edilmiş sayılacağını ortaya koymaktadır. Kamu ihale sözleşmelerinde iş eksilişi halinde de taraflarca ibra sözleşmesi düzenlenebilecek ve bu halde de sözleşmenin sona erdiğinin kabulü gerekecektir.

Yenileme (Tecdit) ile Borcun Sona Ermesi

TBK m. 133'te yer alan "Yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur." hükmü gereği yenileme de borcu sona erdiren bir haldir. Öğretide yenileme, "mevcut bir borcun, yeni bir borç yaratmak suretiyle sona erdirilmesi" hali olarak tanımlanmaktadır; bu tanımdan hareketle sözleşmenin taraflarının değişmesi veya sözleşme konusunun değiştirilmesi bir yenileme olarak kabul edilemeyecektir.^[26]

Kamu ihale sözleşmelerinde esasen yenileme yoluyla borcun sona erdirilmesinin mümkün olmayacağı kanaatindeyiz. Ancak örneğin idarede bulunan hak ediş alacağını teminat olarak kullanmak isteyen kişi, idare ile borcu arasındaki hukuki sebebi değiştirerek yenileme yapmış sayılabilmektedir. KİSK kapsamındaki ihale sözleşmelerinde yenileme yoluyla borcun sona erdirilmesi mümkün gözükmemektedir; zira kamu ihale sözleşmelerinde değişmezlik ilkesi bulunmaktadır. Bu ilke gereği idarenin veya yüklenicinin kendi iradesi ile borcu yenilemesi mümkün değildir.^[27]

Takas ile Borcun Sona Ermesi

TBK m. 139'da yer alan "İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir." hükmü gereği takas yoluyla da borç sona erdirilebilir. İki kişinin karşılıklı ve aynı cinsten muaccel olan borçlarının, birbirini karşıladığı oranda, taraflardan birinin tek taraflı irade açıklamasıyla sona erdirilmesine takas adı verilir.^[28] Takas yoluyla borcun sona erdirilebilmesi adına karşılıklı borçların ve alacakların geçerli ve muaccel olması, alacakların takasa elverişli olması, takastan açıkça feragat edilmemiş olması ve takasın ileri sürülmesi gerekmektedir.^[29]

Kamu ihale sözleşmelerinin takas yoluyla sona ermesinin önünde bir engel bulunmamaktadır. Yüklenicinin idareye olan bir başka borcunu, yapım işi sözleşmeleri gereği hak edişleri ile takas etmesi mümkün gözükmektedir.^[30]

Alacaklı ve Borçlu Sıfatının Birleşmesi Yoluyla Borcun Sona Ermesi

TBK m. 135'te yer alan "Alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleşmesiyle borç sona erer." hükmü gereği alacaklı ve borçlu sıfatının aynı kişide birleşmesi ile borç sona erecektir. Bu halde borcun sona ermesi için öncelikle geçerli bir borç ilişkisinin bulunması, ardından alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi gerekmektedir.^[31]

Kamu ihale sözleşmelerinde alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi yoluyla borcun sona ermesi mümkündür. Pratikte pek çok rastlanılmasa da yüklenicinin 3082 sayılı Kanun kapsamında devletleştirilmesi halinde, alacaklı ve borçlu sıfatının birleşebileceğinin kabulü gerekmektedir.^[32]

Kusurlu İmkânsızlık Hali

Kusurlu ifa imkânsızlığı TBK m. 112'de "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." şeklinde düzenlenmiştir. Madde hükmü gereği kusurlu imkânsızlıktan söz edilebilmesi için öncelikle edimin ifasının imkânsız hale gelmesi (objektif imkânsızlık), bu imkânsızlığın hukuki işlemin kurulmasından sonra ortaya çıkması ve borçlunun kusurlu olması gerekmektedir.^[33] Bu şartların varlığı halinde dahi borçlunun yükümlülüğü sona ermeyip, TBK m. 112 gereği borçlu alacaklının zararını gidermekle yükümlüdür.^[34]

Kamu ihale sözleşmelerinde de yüklenicinin kusuru sebebiyle sözleşme konusu edimin imkânsızlaşması söz konusu olduğu hallerde borç sona erecektir. KİSK m. 19, yüklenicinin mali aczi nedeniyle fesih imkânı tanımaktadır; bu tür bir sona erme hali kusurlu imkânsızlık olarak değerlendirilebilir.^[35]

Tüm bu sona erme sebepleri, yükleniciden kaynaklanan ve TBK kapsamında yer alan sona erme halleri olup, kamu ihale sözleşmelerine uygun düştüğü ölçüde uygulama alanı bulacaktır.^[36] Kamu ihale sözleşmelerinin bu halde sona ermesinin yanı sıra, KİSK'te yer alan sona erme sebepleri de bulunmaktadır.

Bölüm 6

Yükleniciden Kaynaklanan Sona Erme Halleri: Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Hükümleri

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda sona erme sebepleri farklı kanun maddelerinde yer almaktadır. Bu sona erme halleri: yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti; yüklenicinin ortak girişim olması halinde bu hallerin gerçekleşmesi; yüklenicinin mali aczi; yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi; idarenin sözleşmeyi feshetmesi; sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih; sözleşmenin izinsiz devri olarak sayılabilir.

Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti

TBK'da yer alan eser sözleşmelerine ilişkin hükümlere bakıldığında, yüklenicinin ölümü veya yeteneğinin kaybedilmesi halinde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği hükme bağlanmıştır; bu hüküm sözleşmenin, yüklenicinin kişilik özellikleri dikkate alınarak yapılması halinde bir sona erme biçimi olarak düzenlenmiştir. Her ne kadar kamu ihale sözleşmelerinin tamamı eser sözleşmesi niteliğinde olmasa da, söz konusu sona erme halleri bakımından eser sözleşmesinin sona erme biçimleriyle benzerlik göstermektedir.^[37]

Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti hallerinde sözleşmenin idare tarafından feshedileceği KİSK m. 17'de düzenlenmiştir:

1. Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.
2. Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında ilgili maddelere göre işlem yapılır.
3. Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeniyle yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve idarenin kabul edeceği bir vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde sözleşme feshedilir.

Madde hükmünden anlaşılacağı üzere yüklenicinin ölümü bir fesih sebebidir; gerçek kişi yüklenicinin ölümü hali Türk Medeni Kanunu çerçevesinde tayin edilecektir. Her ne kadar madde hükmünde tüzel kişiliğin sona ermesi ayrıca düzenlenmemişse de, gerçek kişilerin ölümü hali ile benzer sonuçları doğuran tüzel kişiliğin sona ermesi de bir fesih sebebi olarak kabul edilmelidir.^[38] Gerçek kişi yüklenicinin ölümünün mutlak anlamda bir feshe yol açmayacağının kabul edilmesi gerekmekte; mirasçıların idarece aranan şartları taşımamaları halinde ise kamu ihale sözleşmesinin feshedilmesi ve kesin teminatların mirasçılara iade edilmesi gerekmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerinde yükleniciden kaynaklanan ve hukuki kaynağını KİSK'ten alan bir başka sona erme hali ise yüklenicinin iflasıdır. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nda düzenlenmiş olan iflas hükümleri gereği, asliye mahkemesi tarafından iflasına karar verilen kişinin (müflis) haczi mümkün olan tüm malvarlığının paraya çevrilmesi yoluyla alacaklıların tatmin edildiği bir icra takibi yolu söz konusudur.^[39] Kişinin iflas etmiş olması tüzel kişiliği doğrudan sona erdirmeyeceği gibi, kişinin hakları ve borçları üzerindeki tasarruf yetkisi iflas masasına geçmektedir. KİSK'e göre yüklenicinin iflas etmesi halinde başkaca bir şart aranmadan sözleşmenin feshedileceği hükme bağlanmıştır.

Yüklenicinin ağır hastalığı, tutukluluğu ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm edilmesi halleri ancak gerçek kişi yükleniciler için geçerli olabilecektir; tüzel kişilerin cezai sorumluluğu güvenlik tedbirleri ile sınırlıdır. KİSK, belirtilen hallerde doğrudan sözleşmenin feshedilmesini değil, öncelikle ayakta tutulması için bazı yollar öngörmüştür: yüklenicinin idarece kabul edilmesi gereken bir vekil tayin edebileceği, bunun mümkün olmaması halinde ise TMK m. 396 ve devamı hükümlerince bir yasal temsilci atanmasını talep edebileceği düzenlenmiştir.^[40] Tüm bunların gerçekleşmemesi halinde ise ancak son çare olarak sözleşmenin feshedileceği hükme bağlanmıştır.^[41]

Yüklenicinin Ortak Girişim Olması Hali

Ortak girişim KİK m. 4'te "ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları" ifade etmektedir. İş ortaklığı üyeleri hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir; iş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir.^[43] Pilot ortak veya koordinatör ortağın iş ortaklığına ilişkin anlaşmalarda belirtilmesi, fesih sebebi olarak KİSK m. 18 ile hüküm altına alınan fesih halinin gündeme gelebilmesi bakımından önem taşır; ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk ve özgürlüğü bağlayıcı mahkûmiyet hallerinin iş ortaklığında bulunan ortaklardan birinin bünyesinde gerçekleşmesi halinde bu durum doğrudan sözleşmenin feshi sonucunu doğurmayacak; ancak söz konusu hallerin pilot veya koordinatör ortak nezdinde gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedilmesi öngörülmüştür.^[42]

KİSK m. 18/1'in 3. cümlesine göre "Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir." Pilot ortak veya koordinatör ortağın ölümü halinde mirasçıların şartları sağlaması halinde sözleşmenin devri hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmamaktadır.^[44] Bir iş ortaklığının olmadığı durumlarda yüklenicinin mirasçıları tarafından aranan şartların sağlanması halinde sözleşmeye devam edilebiliyorsa; iş ortaklığı sözleşmesinde bir engel bulunmadıkça, pilot veya koordinatör ortağın ölümünden sonra mirasçıların da ortaklığa dahil olarak sözleşmeye devam edebileceği kabul edilmelidir.^[45] Pilot veya koordinatör olmayan ortağın iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti halinde sözleşmenin devamı öngörülmüş olmakla birlikte, pilot veya koordinatör ortağın bünyesinde söz konusu olguların meydana gelmesi halinde yukarıda izah edilen çözümlerin mümkün olmaması durumunda idarece sözleşmenin feshedilmesi gerekecektir.

Yüklenicinin Malî Acz İçinde Bulunması

KİSK m. 19'da yer alan düzenlemeye göre yüklenicinin mali aczi halinde sözleşmenin feshedilmesi öngörülmektedir.^[46] Öğretide yer alan bir görüşe göre bu hüküm yükleniciye bir fesih hakkı tanımamakta, yalnızca mali acz içine düştüğünü bildirmek yükümü getirmektedir. Kanaatimizce bu görüş isabetli değildir; sistematik yorum kuralları içinde madde başlığı "Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi" olan bir hükmün yükleniciye bir fesih imkânı tanımadığı sonucuna varmak mantık kurallarıyla çelişmektedir. Bu halde kanaatimizce mali acze düşmüş olan yüklenici, bu durumunu bildirdiği anda sözleşmeyi feshetmiş olacaktır.^[47]

Malî acz, yüklenicinin ödeme güçlüğü çekmesinden daha geniş anlam taşımakta, gelecekte de meydana gelecek yükümlülüklerini yerine getirmesi konusunda ödeme yeteneğini kaybetmesini içermektedir. Madde hükmüne göre yüklenicinin mali acz durumuna düşmesi hali sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelmiş olmalıdır.^[48] Kamu ihale sözleşmelerinin mali acz nedeniyle sona erdirilmesi için yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi ile mali acz arasında bir illiyet bağının bulunması gerekmektedir; bu illiyet bağının bir başka üçüncü kişinin veya idarenin etkisiyle kesilmesi halinde mali acz sebebiyle fesihten bahsedilemeyecektir.^[49]

Madde hükmüne göre mali acz içinde bulunan yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi hali mücbir sebep hallerini dışlamıştır. Mali acz sebebiyle yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi durumunda ek ve kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşme feshedilmektedir; bu durum, zaten mali acz halinde olan yüklenicinin durumunu daha da ağırlaştırmaktadır. Kanaatimizce yüklenicinin mali acz haline düşmesinde kusuru bulunmuyorsa, ek veya kesin teminatların gelir olarak kaydedilmemesi daha isabetli olacaktır. Son olarak, yüklenicinin mali aciz haline düşmesi durumunda sözleşmenin sona erdirilmesi hali; ani edimli bir sözleşme veya sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşme olmasına göre farklılık arz etmektedir. Her ne kadar KİSK'te fesih olarak düzenlenmişse de, sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerde ancak dönme söz konusu olabilecektir.^[50]

Yüklenicinin Temerrüdü

KİSK m. 20'de "idarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlığı ile düzenlenen hüküm gereği:

1. Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
2. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.^[51]

TBK'da yer alan borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulabilmesi için, borcun ifa edilebilir ve muaccel olması, borçlunun alacaklının ihtarıyla temerrüde düşürülmesi (veya kanunda ihtar gerekmeyen bir halin varlığı) ve alacaklının temerrüdünün bulunmaması gerekmektedir.^[52] KİSK m. 20'de yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi hali bir temerrüt hali olarak karşımıza çıkmaktadır; TBK'da ihtara gerek olmayan haller ayrıca düzenlenmiş olmakla birlikte, kamu ihale sözleşmelerinde idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarını yükleniciye keşide etmesi gerekmektedir. TBK hükümlerince temerrüt olgusunun varlığı halinde m. 125'te yer alan seçimlik haklar gereği alacaklı sözleşmeyi fesih imkânına da sahiptir; KİSK'te yer alan düzenleme de bu hükümle özdeş bir şekilde fesih imkânı tanımaktadır.

KİSK m. 20'de yer alan bir diğer olgu, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halidir; bu durum kötü ve yanlış ifa durumlarının yanı sıra hiç ifa etmemeyi de kapsamına almaktadır. Kamu ihale sözleşmelerinden mal alımı ve yapım işleri sözleşmeleri TBK kapsamında satış sözleşmeleri ve eser sözleşmeleri niteliği taşımaktadır. Satış sözleşmelerinde ayıp TBK m. 219'da "Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur." şeklinde düzenlenmiş,^[53] buna bağlanan yaptırımlar da m. 227'de "sözleşmeden dönme, bedelde indirim isteme, ücretsiz onarım isteme veya ayıpsız bir benzeriyle değiştirilmesini isteme" seçimlik hakları olarak ayrıca düzenlenmiştir.^[54]

Benzer şekilde TBK m. 474'te eser sözleşmelerinde -kamu ihale sözleşmelerinde konusu yapım işi olan sözleşmeler ekseriyetle eser sözleşmesi niteliğindedir- işsahibinin, eserin tesliminden sonra ayıpları uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir.^[55] Satış sözleşmelerine benzer şekilde eser sözleşmelerinde de ayıbın yaptırımı m. 475'te düzenlenmiştir; eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme veya ücretsiz onarım isteme seçimlik haklarından birini kullanabilir.^[56]

KİSK'te ayıba ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmamakla birlikte kanunun 20. maddesi kötü ifa kavramını da kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Kanaatimizce bu durumun sebebi, kamu ihale sözleşmelerinde ayıp kurumunun ayrıca tanınmamasıdır; zira mal veya hizmet alımlarında kontrol teşkilatı tarafından yapılan kontrol sonucu yüklenicinin edimini ifa ettiği kabul edilmekte, ayıp ifadan önce kontrol yükümlüleri tarafından tespit edilmektedir. Tüm bu hallerde, kamu ihale sözleşmelerinde idare tarafından belli bir süre mehil (10 gün) verilmesi ve bu sürenin sonunda edimini ifa edemeyen yüklenicinin taraf olduğu sözleşmenin idare tarafından feshedileceği, ek ve kesin teminatların gelir kaydedileceği düzenlenmiştir.

Sözleşmenin Yürütülmesi Sırasında Yasak Fiil ve Davranışlar

KİSK m. 20/b hükmünün yollaması ile sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin şu fiil veya davranışlarda bulunması yasaktır: "a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin izinsiz devredilmesi veya devir alınması."^[57]

Söz konusu madde hükmü gereği idarenin sözleşmeyi feshedebilmesi adına öncelikle yüklenicinin yasak fiil veya davranışlarda bulunmuş olması ve bunun sözleşmenin yürütülüyor olması sırasında tespit edilmesi, ayrıca idarenin fesih bildiriminde (ihtarında) bulunması gerekmektedir.^[58] Ancak taahhüdün en az %80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla, ivediliği nedeniyle yeniden ihale için yeterli sürenin bulunmaması, taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması ve yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması hallerinin varlığında, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir; bu takdirde yüklenici kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza öder.^[59]

Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil veya Davranışlar Nedeniyle Sona Erme

Kamu ihale sözleşmelerinde, ihale sürecinde yüklenici tarafından gerçekleştirilen yasak fiil veya davranışlar sebebiyle de idare sözleşmeyi fesih imkânına sahiptir. KİSK m. 21'de düzenlenen bu hükmün uygulanabilmesi için ilk olarak yasak fiil veya davranışların sözleşme öncesi (ihale sürecinde) gerçekleşmiş olması gerekir; yasak fiil veya davranışlar KİK m. 17'de sınırlı sayıda düzenlenmiştir. Bir başka şart, sözleşmenin yürütülmesi sırasında idarece durumun tespit edilmesidir. Madde hükmüne göre taahhüdün en az %80'inin tamamlanmış olması ve tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla, taahhüdün yeniden ihalesi için yeterli sürenin bulunmaması, başka bir yükleniciye yaptırılamaması ve yasak fiilin taahhüdün tamamlanmasını engellemeyecek nitelikte olması hallerinde sözleşme feshedilmeyecek, yüklenici ifaya zorlanacaktır; bu halde dahi yükleniciye bir ceza yaptırımı öngörülmüştür.

Sözleşmenin İzinsiz Devri Sebebiyle Sona Erme

Sözleşmenin devri, sözleşme imzalandıktan sonra yüklenicinin değişmesini ifade eder.^[60] Sözleşmenin devri TBK m. 205'te düzenlenmiştir; bu düzenleme gereği sözleşmeye ait bütün hak ve borçların bir başka kişiye devredilmesi gerekmekte, sözleşmenin devri alacağın temliki ve borcun naklini kapsar niteliktedir.^[61] KİSK'te sözleşmenin devrine ilişkin doğrudan bir hüküm bulunmamakla birlikte, bu usule yönelik Kamu İhale Genel Tebliği ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nde düzenlemeler bulunmakta; sözleşmenin devrinde esasa uygulanacak hükümler bakımından TBK'dan yararlanılması gerekmektedir.^[62]

KİSK m. 16'da kamu ihale sözleşmelerinin devrine ilişkin bazı şartlar öngörülmüştür: "Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz."^[63] Buna göre ilk şart sözleşmenin devri için zorunlu bir halin varlığı, ikinci şart ihale yetkilisinin izni, üçüncü şart ihale sırasında isteklilerden aranan şartların devralan için de aranmasıdır.^[64] Kamu İhale Genel Tebliği'nde bu şartların devreden mi yoksa devralan için mi uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur.^[65] Aranması gereken son şart ise, bir kamu ihale sözleşmesinin devrini takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilmemiş veya devralınmamış olmasıdır; devir tarihi, devir sözleşmesinin noterce onaylandığı tarihtir.^[66] Bu şartların varlığı halinde sözleşmenin devri gerçekleşebilecek; sözleşmenin izinsiz devri halinde ise idareye bir fesih imkânı tanınmıştır.

Bölüm 7

Yükleniciden Kaynaklanmayan Sebeplerle Sona Erme

Kusursuz İmkânsızlık Sebebiyle Sona Erme

Kusursuz imkânsızlık hali TBK m. 136'da "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder." şeklinde düzenlenmiştir.^[67] İmkânsızlık sonraki ve önceki imkânsızlık olarak tasnif edilmekte, borcu sona erdirebilecek etkiye sahip olan imkânsızlık ancak sonraki imkânsızlık olabilmektedir; sonraki imkânsızlık borçlunun kusurundan kaynaklanıyorsa borçlu sorumlu olmaya devam edecek, ancak sonraki kusursuz imkânsızlık hallerinde borç sona erecektir.

Kamu ihale sözleşmeleri içeriği bakımından mal veya hizmet alımı ya da yapım işleri olabilecektir. Mal alımına ilişkin sözleşmelerde kusursuz ifa imkânsızlığından bahsedilebilmesi adına borcun niteliğine bakılmalıdır; cins borcunu konu edinen sözleşmelerde kusursuz imkânsızlıktan bahsedilemezken, parça borcu söz konusu ise kusursuz imkânsızlık sebebiyle yüklenici borçtan kurtulacaktır.^[68] Hizmet alımına ilişkin kusursuz imkânsızlık hali ise ancak hizmet edimini bizzat ve şahsı dolayısıyla ifa eden kişiler nezdinde söz konusu olabilir.

Yapım işlerine ilişkin kamu ihale sözleşmeleri ise TBK kapsamında eser sözleşmesi mahiyetinde olduğundan, eser sözleşmesi hükümleri arasında yer alan kusursuz ifa imkânsızlığını düzenleyen hükümler uygulama alanı bulacaktır. TBK m. 483'te yer alan düzenleme gereği "eser teslimden önce beklenmedik olay sonucu yok olursa işsahibi, eseri teslim almada temerrüde düşmedikçe yüklenici, yaptığı işin ücretini ve giderlerinin ödenmesini isteyemez"; ancak yüklenicinin uyarma külfetini yerine getirmesi halinde yaptığı masrafları talep edebileceği düzenlenmiştir.^[69] Kamu ihale sözleşmelerinde de yüklenicinin kusuru olmaksızın beklenmeyen bir olay nedeniyle teslimden önce eserin yok olması halinde, uyarı yükümünü yerine getiren yüklenici borçtan kurtulacaktır.

Bir başka imkânsızlık hali TBK m. 485'te düzenlenmiştir; "eserin tamamlanması, işsahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkânsızlaşırsa yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteyebilir. İfa imkânsızlığının ortaya çıkmasında işsahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır."^[70] İdarenin (iş sahibinin) kendisi veya ilişkileri çevresinde meydana gelen umulmadık olaylar dolayısıyla sözleşmenin ifasının imkânsız olması durumunda, sözleşme ileriye etkili olarak sona erer; bu durumda sözleşmenin sona ermesi için ayrıca fesih beyanına ihtiyaç yoktur, sözleşme kanundan dolayı sona erer.^[71]

Yapım işlerine ilişkin kamu ihale sözleşmelerinde imkânsızlık haline rastlanabilecek bir başka durum TBK m. 486'da yer almaktadır: "yüklenicinin kişisel özellikleri göz önünde tutularak yapılmış olan sözleşme, onun ölümü veya kusuru olmaksızın eseri tamamlama yeteneğini kaybetmesi durumunda kendiliğinden sona erer."^[72] Kamu ihale sözleşmelerinin niteliği nazara alındığında, örneğin bir heykeltıraşa ihale edilen bir heykel işinde yüklenicinin kişisel özelliği sebebiyle tercih edildiği kabul edilmeli; bu halde heykeltıraşın ölümü halinde sözleşme imkânsızlık sebebiyle sona erecektir. Tüm bu hallerde yüklenicinin borcu sona erecek, ancak almış olduğu hak edişleri sebepsiz zenginleşme hükümlerince idareye iade ile yükümlü olacaktır.

Zamanaşımı Yoluyla Sona Erme

KİSK'te zamanaşımına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, bu kanun kapsamında yer alan sözleşmeler TBK'da yer alan sözleşmelerdendir; bu halde zamanaşımına ilişkin TBK'da yer alan hükümlerin uygulanması isabetli olacaktır.^[73]

Mücbir Sebeplerin Ortaya Çıkması

Mücbir sebep, kişinin kendisi dışında gelişen, önceden öngörülmesi ve önlem alınması mümkün olmayan, sorumluluğu illiyet bağı yokluğundan dolayı ortadan kaldıran olaylardır. Mücbir sebeplerin varlığı halinde borçlunun edimini yerine getirmesi için gereken fiili ile edim arasındaki illiyet bağı kesilecek; bir mücbir sebebin varlığından bahsedebilmek için sebebin tarafların fiillerinden kaynaklanmaması, öngörülemez ve önlenemez olması gerekmektedir.^[74]

Kamu ihale sözleşmelerinde mücbir sebepler, belirlenen genel şartların varlığını aramaktan ziyade belli başlı halleri sayma yoluna gitmiş ve bir durumun mücbir sebep olarak sayılabilmesi için Kamu İhale Kurumu'nu yetkili kılmıştır. KİSK m. 10'da mücbir sebepler şöyle sayılmıştır: "a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller." Bu hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.^[75] Mücbir sebep hali edimin yüklenici tarafından ifasını olanaksız kılmışsa sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak; ifanın gecikmesine yol açacak mahiyette ise bu süre sözleşmenin sonuna eklenerek yüklenici tarafından edimin ifa edilmesi beklenecektir.

İş Artışının Mümkün Olmaması veya İş Eksilişi

KİSK m. 24'te yer alan düzenlemeye göre, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu iş sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel işlerde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyatla ihale edilen işlerde ise %20'sine kadar aynı yükleniciye yaptırılabilir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir; sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde ise yüklenici işi bitirmek zorundadır.^[76] Benzer şekilde iş eksilişine ilişkin şartlar ve oranlar dahilinde, öngörülen bedelden daha az bir bedelle işin tamamlanacağı anlaşılan işlerde de idare tarafından iş eksilişi yoluyla sözleşme sona erdirilebilir.

Bölüm 8

İdareden Kaynaklanan Sebeplerle Sona Erme ve Sonuç

Kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmeleri olduğu ve iki tarafa karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden olduğu yukarıda izah edilmiştir; benzer şekilde KİSK m. 4/3 kapsamında sözleşmenin taraflarının eşit hak ve borçlara sahip olduğu da yine yukarıda değinilen bir başka konudur.^[77] Bu hallerden ortaya çıkan sonuç, kamu ihale sözleşmelerinin yükleniciden kaynaklanan sebeplerle sona ermesinin yanı sıra idareden kaynaklanan sebeplerle de sona erebileceğidir. İdareden kaynaklanan sebepler ise ancak temerrüt, idarenin kusurlu olduğu sonraki imkânsızlık ve kötü ifa olabilecektir.

İdarenin Temerrüdü ile Sona Erme

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde sözleşmenin iki tarafının da temerrüde düşebileceği kabul edilmektedir. Kamu ihale sözleşmelerinde idarenin ifa etmesi gereken borç para borcundan ibaret değildir; işyerinin teslimi, hak edişlerin ödenmesi, muayene ve kabul da idarece yerine getirilmesi gereken başlıca edimlerdendir. İdare hem alacaklının hem de borçlunun temerrüdü hükümlerine göre sorumlu olabilecektir.^[78]

Alacaklının temerrüdü TBK m. 106 ve devamında düzenlenmiştir; alacaklının temerrüdünden bahsedilebilmesi için borcun muaccel olması, edimin gereği gibi teklif edilmesi, alacaklının kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan haklı bir neden olmaksızın kaçınması gerekmektedir.^[79] Kamu ihale sözleşmelerinde idarenin alacaklı temerrüdüne düşebilmesi için öncelikle söz konusu şartların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartların varlığı durumunda, sözleşme niteliği itibariyle borçlunun teslim etmesi gereken bir şeyin varlığı halinde borçlu, TBK m. 107'de yer alan düzenlemeden faydalanarak "hasar ve giderleri alacaklıya ait olmak üzere, teslim edeceği şeyi tevdi ederek" borcundan kurtulabilir.^[80] Teslimi gerekmeyen borçlar bakımından ise TBK m. 110 gereği yüklenici (borçlu), "borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümlere göre" sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir.^[81]

İdarenin para borcunu süresi içerisinde yerine getirmemesi hali ise bir borçlunun temerrüdü halini oluşturacaktır. Bu durumda TBK'da yer alan seçimlik haklar yüklenici tarafından kullanılabilecektir.^[82] TBK m. 125 gereği, temerrüde düşen borçlu verilen süre içinde borcunu ifa etmemişse alacaklı, borcun ifasını ve gecikme tazminatını talep etme hakkına sahip olduğu gibi, ifadan vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararı talep etme veya sözleşmeden dönme haklarından birini de kullanabilir.^[83] Buna göre yüklenici; edimin yerine getirilmesini ve gecikme nedeniyle meydana gelen zararını talep etmeyi, ya da edimin ifasından vazgeçerek borcun ifa edilmemesinden doğan zararı veya sözleşmenin feshi ile birlikte menfi zararını isteme hakkını kullanabilecektir.

Kusurlu İfa İmkânsızlığı ve Kötü İfa Nedeniyle Sona Erme

Kusurlu ifa imkânsızlığına ilişkin yukarıda yapılan açıklamalara ek olarak, idarenin kusuruyla ifanın imkânsız hale gelmesi durumunda borca aykırılık sebebiyle yüklenici sözleşmeyi sona erdirebilecektir; idarenin kusurlu imkânsızlığından bahsedilebilmesi özellikle hukuki imkânsızlık hallerinde önem arz etmektedir.

İdarenin yerine getirmesi gereken edimini borç ilişkisine uygun olarak ifa etmiş ancak edimin sözleşme ilişkisinde belirlenen vasıflardan yoksun olması halinde kötü ifadan bahsedilebilir; buna örnek olarak malzeme ocaklarının inşaat için elverişli malzeme bulunmaması hali verilebilir.^[84] Bu halde yüklenicinin kamu ihale sözleşmesini feshedebileceğinin kabul edilmesi gerekir.

Sonuç

Kamu ihale sözleşmelerinin idare veya yüklenici tarafından sona erdirilmesi halleri, kamu ihale sözleşmelerinin iki tarafa borç yükleyen ve tarafların karşılıklı eşit hak ve borçlara sahip olduğu kabul edildikten sonra, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde incelenmiştir. Kamu ihale sözleşmelerinin sona ermesinin hangi hal ve şartlarda ve kim tarafından yapılacağına ilişkin incelemelerin ardından, kanaatimizce eksik veya isabetli olmayan birtakım hallere ilişkin tespitlere de yer verilmiştir. Nihayet, tarafların eşitliği ilkesine dayanan her türlü sözleşmede olduğu gibi, kamu ihale sözleşmelerinin de her iki tarafça sona erdirilmesinin mümkün olduğu ortaya konulmuştur.