Haksız Ticari Uygulamaların Sözleşmenin Kurulmasına Etkisi ve Hata

Bölüm 1

Haksız Ticari Uygulama Kavramı ve Tüketiciye Yönelik Ticari Uygulama

Sanayi devriminden bu yana endüstriyel gelişmeler eşliğinde seri üretim ve fabrikasyon süreci hız kazanmıştır. Bu gelişmeler üreticilerin ürün pazarlama hızlarını etkilediği gibi pazarlama konusunda yeni pek çok stratejinin de uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Teknolojinin gelişmesiyle birlikte ürün ve hizmet kullanıcılarının yoğun şekilde internet kullanması, reklamların daha hızlı ve tüketilebilir hale gelmesi ve daha pek çok nedenle ticaret hayatında ön plana çıkmak isteyen, tüketicinin kendi ürün ve hizmetlerinden faydalanmasını isteyen tacirlerin başvurduğu birtakım uygulamalar bulunmaktadır. Söz konusu uygulamaların tüketiciyi etkilememiş olması düşünülemez; bu sebeple tacirlerin bu uygulamaları yaparken tüketicilerin de korunması bir gereklilik olarak ortaya çıkmıştır. Nitekim Avrupa Birliği 2005/29/AT sayılı Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi ile Türk hukukunda da tüketiciye yönelik haksız ticari uygulamaların kapsamı, sonuçları ve yaptırımları düzenlenmiştir.

Avrupa Birliği'nin 2005/29/AT sayılı Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi ("Direktif") ile Avrupa topluluğunda tüketicinin korunması adına önemli bir adım atılmıştır. Bu kapsamda 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da (TKHK) da gerekli düzenlemeler, Türkiye'nin Avrupa Birliği uyum sürecinde yaptığı mevzuat güncellemelerinden biri olarak yer almaktadır.

Tüketiciye Yönelik Ticari Uygulama

Haksız ticari uygulamaların kapsamının belirlenmesi için öncelikle tüketiciye yönelik ticari uygulama kavramına değinmek gerekir. Direktif md. 2'nin d bendinde yer alan düzenlemeye göre, ticari uygulamada bulunanın tüketiciye yönelik promosyon, satış veya bir ürünün sunuşu şeklinde olabilen her türlü dava, ihmal, davranış, yöntem veya reklam ya da pazarlama dahil her türlü ticari iletişim şekli, tüketiciye yönelik ticari uygulama olarak ifade edilmektedir.^[1]

Direktif kapsamında "business-to-consumer commercial practices"^[2] olarak yer alan bu kavram işletmelerden tüketiciye yönelen ticari uygulamalar olarak kabul edilmesine rağmen, Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nde (TRHTUY) md. 4.p kapsamında işletmeler tanım içerisinde kullanılmamıştır. Her ne kadar tanım içerisinde yer almasa da gerek TKHK'da yer alan düzenlemeler gerekse Direktif nazara alındığında, söz konusu uygulamaların işletmelerden tüketicilere yönelmesi gerektiği; işletmeler arasında böyle bir uygulamanın varlığı söz konusu olursa bu yönetmelik kapsamında değerlendirilemeyeceği ifade edilmelidir.^[3]

Gerçekten Direktif'in 6. paragrafında işletmeler arası haksız ticari uygulamalara ilişkin 84/450/AT sayılı direktifin uygulanmaya devam edeceğinden bahsedilmiştir. Direktife ilişkin görüşmeler sırasında birtakım üye devletler söz konusu haksız ticari uygulamaların işletmeler arasında da uygulanması gerektiğini ileri sürmüşse de bu görüş kabul görmemiştir.^[4]

Bölüm 2

Tüketici ve Ortalama Tüketici Ölçütü

Tüketici kavramı da haksız ticari uygulamaların kapsamının belirlenmesi adına önem arz etmektedir. TKHK'da yer alan tanıma göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir.^[5] Direktifte de tüketici kavramı tanımlanmış olup, bu tanımlamada dikkat edilmesi gereken husus tüketici kavramının gerçek kişilikle sınırlanmış olmasıdır. Bu düzenlemenin aksine TRHTUY kapsamında yer alan tüketici tanımı da tıpkı TKHK'da olduğu gibi gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır. Bu halde Türk hukukunda haksız ticari uygulamaların tüzel kişi tüketiciler için de uygulama alanı bulabileceği kabul edilmiştir.^[6]

Ortalama Tüketici

2005/29/AT sayılı Direktif md. 5'te yer alan düzenleme gereği yasaklanan haksız ticari uygulamaların ortalama tüketicilerin ekonomik davranışlarını etkilemesi beklenmektedir. Bu madde hükmünden hareketle ortalama tüketicinin kim olduğunun da belirlenmesi gerekmektedir. Her ne kadar Direktif ortalama tüketiciden bahsetmişse de ortalama tüketicinin kim olduğu açıklığa kavuşturulmamıştır. Buna karşın TRHTUY kapsamında ortalama tüketici kavramı açıklığa kavuşturulmaya çalışılmıştır; zira md. 4.j kapsamında ortalama tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden, tüketici işlemi ya da tüketiciye yönelik uygulamaların her aşamasında makul düzeyde bilgiye sahip olan gerçek veya tüzel kişiyi ifade etmektedir. Gerçekten de ortalama tüketici kavramına ilişkin Avrupa Topluluğu içtihatları da dikkate alındığında, sosyal, kültürel ve dilsel faktörler göz önünde bulundurularak makul ölçüde bilgili, makul ölçüde gözlemci ve ihtiyatlı olan ortalama tüketici bir ölçüt olarak kabul edilmiştir.^[7]

Ortalama tüketici kavramının Direktif'te tanımlanmamasının sebebini devletlerin yerel hukuk sistemleri ve kültürel farklılıkları ile açıklamak daha yerinde olacaktır. Zira ortalama tüketici makul düzeyde bilgili ve ihtiyatlıdır; ancak İspanya'nın bir kentinde yaşayan tüketicinin tapas ürünleri için makul düzeyde bilgisi ile Fransa'da yaşayan bir tüketicinin ilgili ürüne özgü bilgisi ve tutumu farklı olacaktır. Bu kapsamda ortalama tüketicinin kim olduğuna ilişkin Avrupa Birliği Adalet Divanı'nın (ABAD) içtihatları nazara alınacaktır; ancak bu içtihatlar daima doğrudan uygulanabilir değildir.^[8] ABAD tarafından verilen içtihatlar doğrultusunda ortalama tüketici, makul düzeyde bilgilendirilmiş, makul ölçüde dikkatli ve tedbirli bir tüketici olarak tanımlanmıştır.^[9] Özellikle konu ile ilgili Alman hukuku kapsamında yapılan değerlendirmeler dikkat çekicidir. Alman mahkemeleri 2005/29/AT sayılı direktifin uyumlaştırılmasından önce de haksız rekabet yasası gereği haksız ticari uygulamaları yasaklamaktaydı.^[10] Ancak bu yasak kapsamında ortalama tüketici kavramını objektif bir kişi olarak belirlemek yerine, söz konusu ölçütü bir davranış biçiminin belirlenmesi adına kılavuz olarak kullanıyordu.^[11] Bu halde Alman mahkemelerinin 2000 öncesi içtihatlarında ortalama tüketiciyi daha dikkatli olması beklenen bir tüketici olarak kabul ettiği sonucuna ulaşabiliriz.^[12] Zira bedele göre bir değerlendirmenin yapıldığı durumlarda, Alman mahkemeleri yüksek bedelli ürünlerde tüketicinin çok daha dikkatli olduğunu, düşük bedelli ürünlerde ise daha az dikkatli olduğunu kabul etmiştir. Bu durumdan hareketle ortalama tüketicinin bir objektif kişi olarak değil, durum ve şartların gerekliliğine göre değerlendirildiği sonucuna varılabilir.^[13]

Bölüm 3

Ekonomik Davranışın Bozulması, Ticari Uygulamada Bulunan ve Mesleki Özen

Ekonomik Davranış Biçiminin Bozulması veya Önemli Ölçüde Bozulma İhtimali

Ekonomik davranış biçiminin ne olduğuna ilişkin Direktif'te yol gösterici nitelikte bir tanım yer almaktadır. Bu tanıma göre ortalama tüketicinin ekonomik davranışını bozmak; ticari bir uygulamayı kullanarak, tüketicinin bilgilenmiş bir karar verme yeteneğini belirgin şekilde zayıflatarak, tüketicinin başka bir durumda almayacağı bir işlem kararı almasına yol açmaktır. Bu tanımdan hareketle ekonomik davranış biçiminin, tüketicinin bilinçli olarak karar verme yeteneği olarak kabul edilmesi yerinde olacaktır.

Ticari Uygulamada Bulunan

Direktif kapsamında bir haksız ticari uygulamadan bahsedilebilmesi için, haksız ticari uygulamanın ticari uygulamada bulunan kişi tarafından yapılması gerekir. Bu tanıma göre ticari veya mesleki amaçlarla mal veya hizmet sunan veya ticari uygulamada bulunan adına veya hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler, ticari uygulamada bulunanlar olarak kabul edilmiştir. Direktif kapsamında tüzel kişilerin de tanıma dahil edildiği görülmekte; ancak kamu tüzel kişileri veya özel hukuk tüzel kişileri konusunda bir ayrım gözetilmemiştir.

TRHTUY md. 4.o kapsamında yer alan tanıma göre ise ticari uygulamada bulunan kimseler arasında kamu tüzel kişilerinin de bu kapsam dahilinde olduğu açıkça düzenlenmiştir. Yönetmelikte yer alan bu tanım maddesinin, 6502 sayılı TKHK'da yer alan satıcı, sağlayıcı, üretici gibi kavramlarla neredeyse özdeş olduğu görülmektedir. Bu halde TKHK'da yer alan bu kimseler tarafından, diğer şartların da varlığı halinde, haksız ticari uygulamaların varlığının gündeme gelebileceğini söylemekte bir beis yoktur.

Mal ve Hizmet

2005/29/AT sayılı Direktif md. 2.c kapsamında haksız ticari uygulamayı konu edinebilecek ürün kavramı tanımlanmıştır. Buna göre mal, alışverişe konu olan taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları ifade etmektedir. TKHK md. 3 kapsamında mal ve hizmetler tanımlanmış olup, kanunda ve yönetmelikte yer alan tanım aynıdır.

Kanunda mallara ilişkin bu düzenleme gereği taşınmazların sınırlandırıldığı kabul edilebilir; zira tanım ve kapsam maddesi konut veya tatil amaçlı taşınmazları düzenlemiştir. Yüksek mahkeme içtihatlarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ağırlıklı olarak bir tüketici işleminin var olmadığı kabul edilmiştir.^[14] Ancak Direktif'in 9. paragrafına göz atıldığında finansal hizmetler ve gayrimenkul mallara ilişkin bir değerlendirme yapıldığı, tüketicilerin ekonomik çıkarlarının zayi olmaması gerektiği ve bu konulara ilişkin daha detaylı düzenlemeler yapılabileceğinden bahsedildiği görülür. Bu halde gayrimenkul mallara ilişkin haksız ticari uygulamaların da uygulanabileceği, hatta bu korumanın kapsamının gerekli yasal düzenlemeler ile genişletilebileceği kabul edilebilir.^[15]

Hizmetlere ilişkin de TRHTUY'da bir tanım yapılmıştır.^[16] Bu tanım kapsamında, bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusu hizmet kavramı dahilindedir. Finansal hizmetlere ilişkin haksız ticari uygulamalara yönelik daha kapsamlı ve tüketiciyi korumayı hedefleyen düzenlemeler varsa, bu durumda Direktif ilgili düzenlemelerin uygulanmasına halel getirmeyecektir.

Mesleki Özenin Gereklerine Uymama

Haksız ticari uygulamadan bahsedilebilmesi için var olması gereken bir başka unsur, mesleki özenin gereklerine uymamaktır. Mesleki özenin ne olduğuna ilişkin TKHK'da bir tanım maddesi yer almamaktadır; benzer şekilde yönetmelik kapsamında da mesleki özene ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak Direktif md. 2.h kapsamında mesleki özen kavramı açıklanmıştır. Buna göre, tacirin tüketicilere karşı makul olarak göstermesi beklenen, tacirin faaliyet alanındaki dürüst piyasa uygulaması ve/veya genel iyi niyet ilkesi ile mütenasip özel beceri ve ihtimam standardı, mesleki özen kavramının karşılığı olarak tanımlanmıştır.

Mesleki özen; haksız ticari uygulamaya maruz kalan tüketicinin karşısında yer alan tacir ya da tüccar kişidir. Direktif kapsamında tacir ya da tüccar olarak kabul edilen bu kişinin yaptığı ticari faaliyetler sırasında daha dikkatli ve özenli olması beklenmektedir.^[17] Bu dikkat ve özenin nedeni, esasen söz konusu işlemlerin diğer tarafında tüketicilerin yer almasıdır. Söz konusu tacir ya da tüccar olarak kabul edilen kişilerin karşısında yine tacir ya da tüccarlar yer alıyorsa bu Direktif kapsamında değerlendirilemeyecektir. Benzer şekilde bir tüketicinin karşısında başka bir tüketici yer alıyorsa bu halde de haksız ticari uygulamalardan bahsedilemez.

Mesleki özen kavramı iyi niyet ve dürüstlük kuralları çerçevesinde tüccarın uyması gereken kurallar bütünü olarak kabul edilebilir.^[18] Direktif'te mesleki özene ilişkin 20. paragrafta bir başka meseleye değinilmiştir: buna göre tüccarların davranışlarına ilişkin başkaca düzenleyici kurallar yer alıyorsa bu kuralların da uygulanması gerekmektedir. Bu açıklamadan, tüccar ya da tacirlere ilişkin meslek kurallarına yönelik bir düzenlemeye uyulmaması halinin doğrudan mesleki özene uygun olmadığı sonucu çıkartılabilecektir.^[19] Tüm bu bahsedilenlerin yanında, mesleki özene uygun hareket etmekle mükellef olan tacir ya da tüccarın mesleki iyi niyet dışında ilgili alanda yetkinlik veya uzmanlığa sahip olmaları da beklenmektedir.^[20]

Tüm bu anlatılanlardan hareketle TKHK md. 62 kapsamında yer alan düzenleme uyarınca, "…bir ticari uygulamanın; mesleki özenin gereklerine uymaması ve ulaştığı ortalama tüketicinin ya da yöneldiği grubun ortalama üyesinin mal veya hizmete ilişkin ekonomik davranış biçimini önemli ölçüde bozması veya önemli ölçüde bozma ihtimalinin olması durumunda haksız olduğu kabul edilir. Özellikle aldatıcı veya saldırgan nitelikte olan uygulamalar ile yönetmelik ekinde yer alan uygulamalar haksız ticari uygulama olarak kabul edilir…" Bu madde hükmü kapsamındaki haksız ticari uygulamalar yasaklanmıştır. Ancak bireysel korumaya ilişkin Direktif'te bir düzenleme yer almamaktadır. Bu kapsamda bireysel korumanın varlığından bahsedebilmek adına, borçlar hukuku bağlamında sözleşmelerin kurulmasına ilişkin kuralların incelenmesi gerekmektedir.

Bölüm 4

Sözleşmenin Kurulmasında İrade Açıklaması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 1^[21] uyarınca sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulmaktadır. Haksız ticari uygulamalar, ortalama tüketicinin ekonomik karar alma yeteneklerini etkileyerek onların mal veya hizmetleri konu edinen sözleşmeler kurmalarına yol açmaktadır. Bu kapsamda haksız ticari uygulamalar sözleşmelerin kurulması aşamasında da önemli etkiye sahiptir.

Türk Borçlar Kanunu kapsamında sözleşmenin kurulmasına ilişkin düzenlemeler md. 1 ile 11 arasında yer almaktadır. Bu düzenlemeler ışığında öncelikle bir sözleşmeden bahsedebilmek adına karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarının varlığı yeterlidir.^[22] Bu halde irade kavramına ve iradenin açıklanmasına yönelik birtakım hususların açıklığa kavuşturulması gerekir.

İrade Açıklamasının Unsurları

Bir sözleşmenin kurulabilmesi adına öncelikle kişinin iç dünyasındaki isteği ya da kararı açığa çıkarması gerekmektedir.^[23] İşte bu açığa çıkarma iradenin açıklanması ile olacaktır. Bu halde öncelikle irade açıklaması kavramının açıklığa kavuşturulması gerekir. İrade açıklamasında objektif ve subjektif iki unsurun varlığından hareket edilmektedir.^[24] Subjektif unsur irade kavramını, objektif unsur ise açıklamayı kapsamaktadır. Öncelikle subjektif nitelikteki irade kavramından hareket etmek gerekir.

Subjektif Unsur

İrade, kişinin iç dünyasında meydana gelir. Bu sebeple irade kavramı subjektiftir. Öğretide iradenin üçlü bir ayrımla incelendiği görülmektedir.^[25] Buna göre irade; işlem iradesi, açıklama iradesi ve fiil iradesi olmak üzere incelenmektedir.

İşlem iradesi, belirli bir hukuki sonuca yönelen iradeyi ifade etmektedir.^[26] O halde bir tüketicinin bir hizmeti almaya yönelik iradesi işlem iradesi olarak kabul edilmektedir. Bu irade henüz hüküm doğurmaya yönelik bir irade değildir.^[27] Aynı zamanda burada işlemin dış dünyaya açılmasına yönelik bir irade de bulunmamaktadır.

Açıklama iradesi, belirli bir hukuki sonucu doğuracak açıklamada bulunma iradesini ifade etmektedir. Burada kişinin, açıklama sonucunda doğacak hukuki sonuçları kabul etmesi yönünde bir iradesi söz konusudur.^[28] İşlem iradesinin devamı olarak ortaya çıkabilir ve işlem iradesinin açıklanmasına yöneliktir.

Fiil iradesi, açığa çıkarılan fiile yönelik bilinçli bir iradeyi ifade etmektedir.^[29] Açıklama iradesi ile fiil iradesi birbirine karıştırılmaya müsait kavramlar olduğundan, bu aşamada ayrımın yapılması için bir örnek verilmesi yerinde olacaktır. Örneğin kendisine gönderilen sözleşme taslağını imzalayan tüketicinin bu sözleşmeyi henüz karşı tarafa göndermemesi, ancak yardımcısı tarafından sözleşmenin imzalı halinin karşı tarafa gönderilmesi halinde; tüketicinin işlem iradesi ve açıklama iradesinin var olduğu, ancak fiil iradesinin olmadığı kabul edilmektedir.

Objektif Unsur

İradenin açıklanması aşaması ise objektif unsur ile açıklanmaktadır.^[30] Buna göre irade, mutat ya da bilinen yöntemler veya davranışlar ile açıklanabilir. Tüketicinin bir sözleşmeyi imza yoluyla akdetmesi veya karşılıklı el sıkışarak anlaşılması halinde irade açıklamasından bahsedilebilir.

İrade ve iradenin açıklanmasına ilişkin objektif veya subjektif unsurların eksikliği halinde irade beyanının yorumlanması gerekmektedir. Zira irade açıklamasının unsurlarında eksiklik söz konusu ise bu durumda gerçek bir irade açıklamasından bahsedilemez.^[31] Bu halde yorum yoluyla irade açıklamasına verilecek değer önem kazanır. Konunun sınırlandırılması bakımından iradenin yorumlanmasına ilişkin açıklama ilkesi, irade ilkesi ve güven ilkesi prensiplerinden güven ilkesine değinilecektir.

Bölüm 5

Güven İlkesi ve Haksız Ticari Uygulamanın İradeye Etkisi

Güven ilkesi kapsamında, irade açıklamasının unsurlarında eksiklik olması halinde bir yoruma ihtiyaç duyulmaktadır. Güven ilkesi ya da güven prensibi çerçevesinde irade açıklamasına verilmesi gereken anlam belirlenirken iki farklı ihtimal söz konusu olabilecektir. İlk ihtimalde anlam verme ilkesinin uygulandığı hallerde, açıklamanın yöneltildiği kişi söz konusu açıklamayı fiilen nasıl anlamış ise o anlam esas alınacaktır. İkinci ihtimalde ise açıklamanın yöneltildiği kişinin, söz konusu açıklamaya bildiği veya bilmesi gerektiği bütün unsurları değerlendirerek dürüstlük kuralına göre hangi anlamı yüklemesi gerekiyorsa o anlam esas alınacaktır. İkinci ihtimalde görüleceği üzere tarafların menfaatlerine dengeli bir şekilde yaklaşıldığı ortadadır. Esasen öğretide güven prensibi olarak değerlendirilen prensip ikinci hal olarak kabul edilmektedir.^[32] Türk ve İsviçre öğretisinde irade beyanının anlamlandırılmasına ilişkin yorum prensiplerinden güven prensibi kabul edilmektedir.

Sözleşmenin kurulmasına ilişkin irade beyanlarının karşılıklı ve birbirine uygun şekilde açıklanmasının gerektiği ortadadır. Kanımızca haksız ticari uygulamaya maruz kalmış ortalama bir tüketicinin ekonomik karar alma iradesinin etkilendiğine yönelik açıklamalarımıza binaen, ortalama tüketicinin sözleşme kurmak amacıyla ortaya çıkan irade açıklamasına ilişkin unsurlardan işlem iradesinin etkilendiğini söylemekte yarar vardır. Örneğin; sattığı ürün ya da hizmetle ilgili verilmesi gereken bir bilgiyi hiç vermeyen tüccarın karşısında yer alan ortalama tüketicinin ekonomik karar alma yeteneği, söz konusu bilginin verilmemesi ile etkilenmiş ve tüketici bu bilginin yokluğu nedeniyle sözleşmeyi akdetmişse, bu durumda işlem iradesinin sözleşmenin kurulması esnasında etkilendiğini kabul etmek gerekecektir. Zira ortalama tüketici ilgili bilgiye sahip olsaydı sözleşmeye konu ürün veya hizmeti almayacaktı diyebiliyorsak, işlem iradesinin etkilenmediğini söylemek mümkün değildir.

Kanımızca böylesi bir sözleşmenin kurulması sırasında tüketicinin iradesinin etkilenmesi sebebiyle güven prensibinin de haksız ticari uygulama etrafında şekillenmesi gerekmektedir. Zira tüketiciyi korumayı hedefleyen bu düzenlemelerin varlığı halinde güven prensibinin uygulanması gerekirse, haksız ticari uygulamada bulunan tüccarın karşısında yer alan ortalama tüketicinin söz konusu açıklamaya bildiği veya bilmesi gerektiği bütün unsurları değerlendirerek dürüstlük kuralına göre hangi anlamı yüklemesi gerekiyorsa o anlam esas alınmalıdır. Bu halde güven prensibinin ortalama tüketici kavramı içerisinde uygulanması ve dürüstlük kuralının da ortalama tüketici nazara alınarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra ise haksız ticari uygulamaya maruz kalmış ortalama tüketicinin irade beyanının oluşması sırasında ortaya çıkabilecek bozuklukların değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira Direktif kapsamında kümülatif koruma ve idari çözüm yolları öngörülmüşse de bireysel sözleşmeler hukukuna ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Bu halde irade bozukluklarının incelenmesi ve ortalama tüketicinin bu hallerdeki çözüm yollarına değinilmesi gerekmektedir.

Bölüm 6

İrade Bozukluklarından Hata (Yanılma) ve Sonuç

Sözleşmenin kurulması adına karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının açıklanması gerektiğinden bahsedilmiştir. Bu aşamada irade ile beyan arasındaki uyumsuzluklar da önem arz etmektedir; zira bir tarafın iradesi ile beyanı arasında bir uyumsuzluk söz konusu olduğunda sözleşmenin kurulması mümkün olmayacaktır. İrade ile beyan arasında ortaya çıkan uyumsuzluklara ilişkin TBK'da yer alan düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda yanılma (hata) haline değinilecektir.

Hata (Yanılma)

TBK md. 30'da yer alan hüküm gereği, sözleşme kurulurken esaslı yanılmaya düşen taraf sözleşme ile bağlı olmayacaktır. Esaslı yanılma hallerine ilişkin de sınırlı şekilde sayma yoluyla mevzuat yol gösterici niteliktedir. Öncelikle yanılma kavramının irdelenmesi yerinde olacaktır: genel itibarıyla yanılma, bir kimsenin olayları yanlış algılaması, bunları yanlış değerlendirmesi, beklenti ve tahminlerinin isabetsiz olmasıdır.^[33] Bu tanımdan hareketle yanılmanın kapsamında özellikle bilmeme yer almaktadır. Konunun sınırlandırılması adına esaslı yanılma hallerinden bahsedilecektir.

Esaslı Yanılma Halleri

1. Sözleşmenin niteliğinde yanılma: TBK md. 31'in 1. bendinde yer alan düzenleme gereği, yanılan kişinin kurulmasını istediği sözleşmeden başka bir sözleşme için iradesini açıklaması hali bu kapsamdadır.^[34] Örneğin A ile B arasında kurulması planlanan ve konusu bir halı satışı olan satış sözleşmesinde, A'nın yanılarak B'ye bu sözleşmeye konu malı bağışlaması hali sözleşmenin niteliğinde hataya vücut verecektir. Bu halde yanılan taraf sözleşme ile bağlı olmayacaktır; zira esaslı bir hataya düşmüş olan taraf ilgili sözleşme ile bağlı değildir.

Haksız ticari uygulamalar etrafında sözleşmenin niteliğinde hata bir özellik göstermemektedir. Zira bu hata halinde bir beyan hatası söz konusu olup kişi sözleşme yapmayı kabul etmektedir; ancak yukarıdaki örnekte olduğu gibi satış sözleşmesi yerine bağış sözleşmesi için iradesini yanılarak açıklamıştır.

2. Sözleşmenin konusunda yanılma: TBK md. 31'in 2. bendi kapsamında bir başka esaslı yanılma hali olarak sözleşmenin konusunda yanılma düzenlenmiştir. Bu kapsamda sözleşmeye konu şeyde yanılma söz konusudur.^[35] Örneğin A, B ile bir satış sözleşmesi imzalamak istemiştir; sözleşmeye konu mal konusunda ise Çankaya ilçesinde yer alan taşınmazı yerine Etimesgut ilçesinde yer alan taşınmazı için irade beyanında bulunmuştur. Bu kapsamda A sözleşmeye konu taşınmaz mal konusunda yanılmıştır. O halde A bu sözleşme ile bağlı değildir.

Haksız ticari uygulamalar kapsamında sözleşmenin konusunda yanılma da mümkündür. Örneğin bir internet sitesi üzerinden sipariş vermek isteyen ortalama tüketici; girmiş olduğu sitede almak istediği ürün A ürünü iken, spam ve arayüz sebebiyle başkaca ürünleri de sepetine eklemesi ve satın alması halinde sözleşmenin konusunda yanıldığını kabul etmek gerekir. Nitekim ortalama tüketici, sepetine arayüz sebebiyle ilgili ürünü eklemiş ve iradesi ile beyanı arasında bir uyumsuzluk meydana gelmiştir. Aslında hiç almak istemediği bir ürünü yanılması sebebiyle satın alan ortalama tüketicinin sözleşme ile bağlı olmadığının kabulü gerekmektedir.

3. Kişide yanılma: TBK md. 31'in 3. bendinde yer alan düzenleme gereği, sözleşmenin kurulması esnasında iradesini gerçekte yapmak istediği kişiden başkasına yöneltmişse, yanılmanın esaslı olması sebebiyle sözleşme ile bağlı olmadığının kabulü gerekir.^[36] Örneğin bir hukuki uyuşmazlığa taraf olan Ahmet, ilgili uyuşmazlıkla ilgili bir avukattan yardım almak istemektedir. Bu kapsamda Ahmet, isim benzerliği sebebiyle avukat Hüseyin Yücel yerine avukat Hüseyin Yüce'yi vekil olarak tayin etmek adına ona iradesini açıklamıştır. Bu olayda yanılan Ahmet'in sözleşme ile bağlı olduğunu kabul etmek uygun olmayacaktır.

Haksız ticari uygulamalar kapsamında, mesleki özenin gerekliliklerini yerine getirmeyen bir tüccar olan A, avukatlık yapmaktadır. Güçlü Hukuk ofisi ile hizmet sunan avukat A, Google'da anahtar kelime yoluyla reklam vermiştir. Bu anahtar kelime "Ahmet Güçlü, Ali Güçlü, Ayşe Güçlü" olarak girilmiştir; A'nın kendi ismi ise Ahmet'tir. Ortalama tüketici olan B ise Google'da Ayşe Güçlü isimli avukatı aratmış ve arama sonuçlarından avukat A'nın ofisini bulmuştur. Bu halde Ayşe Güçlü ile avukatlık sözleşmesi yapmak isteyen ortalama tüketici, iradesini yanılarak Ahmet Güçlü'ye beyan etmiş ve sözleşme kurulmuştur. Haksız ticari uygulama sonucu ortalama tüketici olan B irade beyanını yanlış kişiye yöneltmiştir; sözleşme ile bağlı olmaması gerekmektedir.

4. Kişinin niteliklerinde yanılma: Borçlar kanununda düzenlenen esaslı yanılma hallerinden bir diğeri, sözleşmenin kurulacağı kişinin niteliklerinde yanılma halidir.^[37] Kişide yanılma hali ile kişinin niteliklerinde yanılma hali birbiriyle karıştırılmamalıdır; zira kişinin niteliklerinde yanılma hali, bir kişinin sahip olduğu özelliklerin karşılanmamasında meydana gelebilecektir. Kişinin niteliklerinde yanılma hali Kocayusufpaşaoğlu tarafından bir esaslı yanılma hali olarak kabul edilmemekte ve bu yanılma hali saik hatası başlığı altında incelenmektedir.^[38]

Örneğin hamile olan A, doğumunu yapabilmek adına yeterli uzmanlığa sahip bir doktor aramaktadır. Tüm araştırmaları doğrultusunda A, doktor B'nin yeterli uzmanlığa sahip olduğunu öğrenmiş ve doğum için kendisiyle iletişime geçip bir sözleşme akdetmiştir. Bu halde, A'nın aradığı uzmanlık kriterlerine sahip olmayan B hakkında nitelikte yanılma sebebiyle sözleşmenin iptal edilebileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Haksız ticari uygulamalar kapsamında, mesleki özen gerekliliklerine uymayan tüccar T, bir yazılım firmasıyla anlaşarak kendi özel hastanesi adına Google yorumlar kısmında çok fazla olumlu yorum yapılması üzerine anlaşmıştır; söz konusu yorumlar gerçek kişiler değil yapay zekâlı robotlar tarafından yapılmıştır. Bu kapsamda annesinin tedavisi için bir doktor arayan D, internet üzerinden yaptığı araştırmalar sonucu tüccar T'nin hastanesinin yeterli ve güvenilir olduğuna Google yorumlar sebebiyle kanaat getirmiştir. Bu halde D, yeterli uzmanlığa sahip olmadığı daha sonradan ortaya çıkan tüccar T'nin hastanesiyle yapmış olduğu sözleşmeyi iptal edebilecektir.

5. İvazda yanılma: Esaslı yanılma hali olarak düzenlenen bir başka hal, ivazda yanılma halidir. Bu kapsamda sözleşmenin kurulması sırasında bedel konusunda asıl iradesinden farklı bir iradeyi beyan eden kişi sözleşme ile bağlı olmayacaktır.^[39] Örneğin B, ambarındaki buğdayları kilogramı 500 TL'den satmak istemektedir; ancak alıcı A'ya yönelttiği irade beyanında 500 TL yerine 50 TL yazmışsa ve iradesini bu şekilde beyan etmişse, bu durumda B sözleşme ile bağlı olmayacaktır.

Haksız ticari uygulamaya maruz kalan ortalama tüketicinin de miktarda yanılması mümkündür. Örneğin mesleki özen gerekliliklerine uymayan tüccar T, uzun süredir aynı boyuttaki paketleriyle 100 gramlık gofretlerini satmaktadır. Ancak üretim ve lojistik masrafları artan T, bu durumu fırsata çevirip aynı paket boyuyla 50 gramlık gofretler satmaya başlamıştır. Ürün fiyatında bir değişiklik görmeyen ortalama tüketici olan B ise bu ürünleri almaya devam etmektedir. Bu halde B, 50 gram değil 100 gramlık gofretlerden satın alma iradesiyle sözleşme kurmayı hedeflemesine rağmen miktarda yanılarak 50 gramlık gofretlerden almıştır. Ortalama tüketici olan B'nin TBK'da yer alan esaslı yanılma haline dayanarak sözleşme ile bağlı olmadığının kabulü gerekir.

Saik Hatası (Temel Hatası)

Türk Borçlar Kanunu kapsamında esaslı yanılma halleri dışında saik hataları da bir iptal sebebi olarak öngörülmüştür. Ancak saik hatası sebebiyle sözleşmenin iptal edilebilmesi için birtakım şartların varlığı gerekmektedir. Bir kişinin belirli bir içerikte sözleşme yapmaya iten sebep, saik olarak kabul edilmektedir;^[40] bu sebep kişiyi sözleşme yapmaya iten bir durum olabileceği gibi bir olay da olabilir. Bu halde kişinin iç dünyasında yer alan düşünce veya tasavvur saik olarak adlandırılabilir. Saikte yanılma halinin bir iptal sebebi olabilmesi için üç farklı koşulun varlığı aranmaktadır.

Subjektif Koşul

Saik hatasının iptale sebebiyet verebilmesi için öncelikle, hataya düşülen niteliğin, hataya düşen tarafından sözleşmenin temeli niteliğinde sayılması gerekir.^[41] Zira bu halde hataya düşen taraf bu durumu bilseydi sözleşmeyi hiç akdetmeyecektiyse, ilk koşulun var olduğu kabul edilmelidir.

Objektif Koşul

Bu koşul gereği, kişinin düşmüş olduğu hata sebebiyle varsaydığı niteliğin dürüstlük kuralı gereği de sözleşmenin zorunlu unsuru olarak kabul edilmesi gerekir. Bu kapsamda hataya düştüğünü iddia eden tarafın hatası değerlendirilirken, emsal teşkil eden olaylardaki ortalama düşünce ve değer yargısının esas alınarak karar verilmesi gerekir.^[42] Objektif ve subjektif koşulun yanında, madde hükmünden hareketle aranan bir başka şart daha yer almaktadır: TBK md. 32'nin 3. cümlesi uyarınca, hataya düşenin yanıldığı niteliğin karşı tarafça da sözleşmenin temeli sayılmasının bilinebilir olması gerekmektedir.

Saik hatasına düşen tarafın sözleşmeyi iptal edebilmesi için aranan koşulların var olması gerekmektedir. Örneğin kendisine bir konut inşa etmek isteyen A, B'den arsasını satın almıştır; ancak A, inşaat ruhsatı almak için belediyeye başvurması sırasında söz konusu arsada inşaat yapılmasının yasaklandığını öğrenmiştir. Bu halde arsasını konut inşası saikiyle alan A, saik hatasına düşmüştür. Diğer koşulların varlığı da söz konusu ise sözleşme iptal edilebilir nitelikte olacaktır.

Haksız ticari uygulamalar etrafında saik hatasının değerlendirilmesi ile de ortalama tüketicinin iptal hakkına haiz olabileceği kabul edilmelidir. Örneğin, tüccar T tarafından ürünlerin satışı için internet üzerinden reklam yapılmakta ve tablo satışı yapılmaktadır. Ortalama tüketici olan B, reklamını gördüğü bu ürünü orijinal olduğunu varsayarak satın almasına rağmen; mesleki özenin gereklerine uymayan tüccar T'nin uyarlama olan tablolar hakkında bilgi vermemesi sebebiyle haksız ticari uygulamaya maruz kalan ortalama tüketici B'nin orijinal tablo alma saikiyle hareket ettiği ve tablonun orijinal olmaması sebebiyle saik hatasının meydana geldiği ortadadır.

Sonuç

Tüm bu anlatılanlar doğrultusunda, haksız ticari uygulamaya maruz kalan ortalama tüketicinin iradesinin etkilendiği ve bu etkinin Türk Borçlar Kanunu kapsamında irade sakatlıklarından hataya sebebiyet verebileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Özellikle iradenin oluşumu sırasında tüketicinin bu etkiye maruz kalması vesilesiyle saik hatasının uygulanma alanının genişleyeceği kabul edilebilir. İrade beyanlarının yorumlanması sırasında ise güven prensibinin haksız ticari uygulamaya maruz kalan tüketici nezdinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Öyleyse güven prensibinin uygulanması sırasında dürüstlük kuralının ortalama tüketici nazara alınarak değerlendirilmesi yerinde olacak ve sözleşme kurulacaksa normatif uyuşmanın bu kapsamda değerlendirilmesi gerekecektir.